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Quellen

Rechtsgutachten zur Bankenhaftung

Rechtsgutachten

erstattet Herrn Rechtsanwalt Dr. Reiner Fuellmich

Zur Bankenhaftung bei fehlgeschlagenen Immobilienerwerber-Treuhandmodellen:
Haftungsgründe für Schadensersatzansprüche

A. Sachverhalt und Fragestellung

Namentlich in den frühen neunziger Jahren sind in erheblichem Ausmaß Immobilien – regelmäßig Eigentumswohnungen – zum Zwecke der Kapitalanlage erworben worden. Die Erwerber waren nicht notwendig, aber typischerweise, private Kleinanleger aus mittleren oder unteren Einkommensschichten. Die Durchführung der Kapitalanlage fand in einer typisierten Weise statt, deren wesentliche Merkmale im folgenden dargelegt werden.

Größere und bundesweit in erheblichem Umfang arbeitende Vertriebsorganisationen entwarfen ein in wesentlichen Merkmalen schematisiertes Anlagekonzept. Wesentliche Bestandteile dieses Anlagekonzeptes bestanden darin, dass der jeweilige Kleinanleger durch psychologisch geschultes Personal zu der betreffenden Kapitalanlage geworben werden sollte. Regelmäßig oder jedenfalls außerordentlich häufig wurde der betreffende Vermittlungsagent durch Mund-zu-Mund-Propaganda aus dem Freundes-, Bekannten- oder Kollegenkreise empfohlen. Die eigentliche Akquirierung fand zumeist im häuslichen Bereich der Kleinanleger statt. Im Rahmen dieser Werbegespräche wurde dem Anleger der Erwerb eines bestimmten Objektes nahegelegt und hervorgehoben, dass diese Objekte ohne oder nur unter geringem Eigenkapitaleinsatz erworben werden könnten. Maßgeblich hierfür waren vor allem die Argumente der Steuerrückerstattung und einer – überdies garantierten – Mieteinnahme. Die entsprechenden Berechnungen, die meist zu einer monatlichen Zusatzbelastung von nicht mehr als um die DM 200,- führten, wurden von dem Vertriebsmitarbeiter auf einem dafür vorgesehenen Formular mit der Hand vorgerechnet. Als Vorteil wurde sodann dargestellt, dass der Erwerber lediglich einen Abwicklungsbeauftragten (in Form des Strukturvertriebs) zu bestellen habe. Dieser sollte dann alle weiteren erforderlichen Verträge im Namen und für Rechnung des Erwerbers abschließen. Im Einzelnen handelte es sich dabei um den Grundstückskaufvertrag, eine Zins-, Nebenkosten- und Mietgarantie, die Steuerberatung sowie die technische Baubetreuung, die Finanzierungsvermittlung, alle Darlehensverträge und Versicherungsverträge, den BEG-Verwaltervertrag sowie den Mietvertrag. Außerdem war der Vertrieb für die Konzeption, Aufbereitung und Prospektgestaltung zuständig. Auf diese Weise schien der Anleger im Wesentlichen nur mit einem einzigen Vertragspartner unmittelbar in Berührung kommen zu müssen. Unmittelbar im Anschluss an das Werbegespräch, zum Teil sogar zu später Stunde, wurde sodann ein entsprechender notariell beglaubigter Treuhandvertrag zwischen dem Kleinanleger und Vertriebsgesellschaft geschlossen.
Aus den dem Käufer vorgelegten Unterlagen und dem Werbeverkaufsprospekt, der den Anlegern oft erst im Nachhinein oder gar nicht übermittelt worden ist, ergibt sich in Bezug auf die zu zahlenden Provisionen das Bild, dass durch die Kleinanleger an den Vertrieb eine Außenprovision in Höhe von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer, bezogen auf den Gesamtaufwand, zu zahlen war. Hinzu kamen gesondert ausgewiesene Kosten für die Konzeption, Aufbereitung und Prospektgestaltung, für die Finanzierungsvermittlung, für die Mietvermittlung sowie für den Abwicklungsauftrag in Höhe von ca. 7 % des
des zu finanzierenden Gesamtvolumens. Beiläufig vermerkt war, dass in dem jeweiligen Kaufpreis für Wohnung und Stellplatz auch die Kosten für Vertrieb und Marketing enthalten seien.
Mit dem jeweiligen Bauträger wurden von der Vertriebsgesellschaft sodann Vereinbarungen über die Vermittlung der jeweiligen Wohnungen abgeschlossen. Darin wurde vereinbart, dass der Bauträger 18,4 % des vom Anleger zu finanzierenden Gesamtaufwandes an die Vertriebsorganisation als Vermittlungsprovision zu zahlen habe. Die Vergütung war u.a. abhängig von der Darlehenszusage der finanzierenden Bank. In dem Vermittlungsvertrag wurde ferner darauf hingewiesen, dass Entstehen und Fälligkeit des Vergütungsanspruchs von der Erfüllung des abgeschlossenen Kaufvertrages nicht abhängig sind. Auch wurde vereinbart, dass der Anspruch selbst dann bestehen bleibe, wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag und/oder der Kaufvertrag später „wegfielen“. Es sei denn, der Vermittler, sie hierfür ursächlich.
Sowohl die Finanzierung des Bauträgers (dieses freilich nicht in allen Fällen) als auch die Bereitstellung von Krediten für die jeweiligen Anleger wurde im Vorhinein zu festgelegten Rahmenbedingungen mit einer finanzierenden Bank – überwiegend der Bayerischen Hypothekenbank – vereinbart. Dabei wurde der jeweiligen Bank die detaillierte Aufschlüsselung des Gesamtfinanzierungsplans vorgelegt, insbesondere auch im Hinblick auf die verschiedenen zu zahlenden Provisionen, insbesondere der vom Bauträger an die Vertriebsgesellschaft zu zahlenden Provision in Höhe von 18,4 % (bezogen auf den vom Käufer zu zahlenden Gesamtaufwand). Nicht selten beteiligte sich die finanzierende Bank auch der Schulung der jeweiligen Strukturvertriebsmitarbeiter. Im Einzelfall wurden sogar Mitarbeiter des Strukturvertriebs in Dienstzimmern der Bank mit eigenem Hausanschluss und Parkberechtigung untergebracht.
Schon aufgrund der Einkommensverhältnisse vieler Kleinanleger mit geringem Einkommen schlug die betreffende Anlage fehl. Hinzu traten fallende Immobilien- und Mietpreise. Letztere führten dazu, dass die Mietgarantien zurück??? werden mussten. Die Gesellschaften – zumeist GmbH’s – die diese Mietgarantien übernommen hatten, fielen regelmäßig in Konkurs, ebenso wie in der Zwischenzeit nicht wenige Bauunternehmer und die Vertriebsgesellschaft. Das führte dazu, dass die jeweiligen Anleger nun – vom marktbedingten Wertverlust abgesehen – zur Bedienung des seitens der Bank gewährten Darlehens erheblich höhere Zuzahlungen leisten mussten, als angenommen. In vielen Fällen hat das zu erheblicher wirtschaftlicher Not geführt. Da sich ein Vorgehen gegen die Initiatoren des Anlagemodells bzw. die Vertriebsgesellschaft aufgrund des undurchsichtigen Personen- und Firmengeflechts sowie häufiger Insolvenzen als wirtschaftlich und tatsächlich wenig aussichtsreich erwiesen hat, sind in den letzten Jahren vielfach die Banken unter verschiedenen rechtlichen Aspekten in Anspruch genommen worden.
In der folgenden gutachtlichen Stellungnahme soll insbesondere der Frage nachgegangen werden, ob Haftungsgründe, die eine Schadensersatzpflicht der Banken begründen.

B. Rechtliche Stellungnahme

I. Verschulden bei Vertragsschluss und Haftung für Erfüllungsgehilfen

Zunächst erhebt sich die Frage nach einem Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung (culpa in contrahendo). Im Wesentlichen geht es um die schuldhafte Verletzung einer Pflicht bei der Anbahnung des Kreditvertrages. Da diese Anbahnung Im Wesentlichen über den Vertrieb und seine Mitarbeiter stattgefunden hat, ist sodann zu prüfen, ob das Verhalten der Mitarbeiter des Vertriebes sowie deren Kenntnisse den in Anspruch genommenen Banken zugerechnet werden kann.

a. Grundsatz: Trennung von Kredit- und Kaufvertrag

Das Charakteristische der hier in Rede stehenden Sachverhaltskonstellation liegt aus der Sicht anspruchstellenden Anleger darin, dass sie zunächst nur einen einzigen Vertrag abschlossen und damit – wenn auch nur scheinbar – einem einzigen Vertragspartner nämlich der Vertriebsorganisation als Geschäftsgegner des Vermittlungsvertrages. Nichtsdestotrotz entspricht es allgemeiner Auffassung, dass die unter dem scheinbaren Deckmantel des einheitlichen Geschäftsbesorgungsvertrages und der damit verbundenen Bevollmächtigung der Vertriebsorganisation geschlossenen Einzelverträge juristisch zu trennen hat1. Bezogen auf die Trennung von Kredit- und Kaufvertrag lässt sich dies daraus folgern, dass selbst der unkundige Laie im Allgemeinen weiß, dass der Verkauf und der Kredit zwei getrennte Geschäfte sind2. Daraus folgt, dass sich jedenfalls bei der regulären Eigenheimfinanzierung der Erwerber in Bezug auf das gekaufte Objekt selbst sachkundig zu machen hat3. Insofern gilt also das Prinzip der Selbstverantwortung als Kehrseite der Privatautonomie4.
Problemlos einordnen in die Trennungslehre lässt sich daher die Auffassung des BGH5, dass ein Verkäufer aus Verschulden bei Vertragsschluss in Verbindung mit § 278 BGB für Fehlaufklärungen durch den Vermittler, den der Verkäufer selbst eingeschaltet hat, haftet, wenn dieser Angaben „ins Blaue hinein“ macht; dann ist sogar von Vorsatz auszugehen. So lag es, als der Käufer – ungeachtet einer notariellen Belehrung – einen Steuervorteil nicht abschätzen konnte. Obwohl der Notar darüber belehrte, dass die Miete zur Abdeckung der Kosten möglicherweise nicht ausreiche, sei der Eindruck verblieben, „unter dem Strich“ komme es zu keiner Kostenbelastung.

b. Ausnahmen Überschreitung der Rolle als Kreditgeber und haftungsrechtlicher Einwendugsdruchgriff

Von dem Grundsatz, dass die jeweiligen Vertragsarten zu trennen sind, gibt es zugunsten eines haftungsrechtlichen Durchgriffs aber Ausnahmen. So wurde der Versicherung eine unzureichende Risikoaufklärung in Bezug auf das Darlehen und dessen Zinskosten angelastet, sodass die Anlage nicht rentabel war. Der Vermittler wurde als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) der beklagten Versicherung angesehen6. Lag es in jedem Falle ebenso wie im falle des Verkäufers noch so, dass der Vertragspartner haftete, der das eigentliche Anlageobjekt vermittelt hat, ist der BGH kürzlich noch einen Schritt weiter gegangen7. Dort hatte die Bank mit Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung getroffen, wonach der Verwalter an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt werden sollte. Der BGH ist hier zu einer Haftung der Bank auf Schadensersatz ohne Begrenzung durch den Schutzzweck der Verletztenpflicht gelangt. Die Entscheidung ist im Schrifttum8 kritisiert worden, weil sie die Trennung zwischen Konto- und Depotvertrag einerseits und Vermögensverwaltervertrag andererseits überspiele. Und in der Tat handelt es sich hierbei um eine neue, über die bisherigen Fallgruppen (dazu sogleich) hinausreichende Durchbrechung der Trennungslehre. Der Grund für diese notwendige Weiterentwicklung liegt auf der Hand: Die Möglichkeit kollusiven Zusammenwirkens zum Nachteil des Kunden von Bank und Vermögensverwalter ist handgreiflich, mag sie vom Kunden auch nicht dargelegt oder bewiesen werden oder sich überhaupt realisiert haben.
Abgesehen davon sind in Rechtsprechung und Schrifttum bestimmte Fallgruppen genannt worden, deren Vorliegen dazu führt, dass der Kreditgeber dem Kreditnehmer gegenüber aufklärungspflichtig ist, und zwar auch im Hinblick auf den Verwendungszweck. Die Kriterien, die diesen Fallgruppen zugrunde liegen, überschneiden und ergänzen einander, müssen jedenfalls aber nicht kumulativ vorliegen. Letztlich ergibt sich die Entscheidung, ob eine Pflichtverletzung angenommen kann oder nicht, aus einer Zusammenschau9. Auf diese Weise kann man – typisch für § 242 BGB und dem daraus abzuleitenden Pflichtprogramm – typisierend zu einer Fallgruppenbildung gelangen. Die Kriterien sind: die Einschaltung der Bank in den Verkauf des Objekts10, Interessenkollision11, Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands12 sowie ein konkreter Wissensvorsprung der Bank bezüglich der geplanten Anlage gegenüber dem Kunden13. Kennzeichnend ist, dass die Bank erkennbar ihre Rolle als bloße Kreditgeberin überschreitet14 und der Anleger ihr deshalb ein entsprechendes Vertrauen entgegenbringt15. Das wurde auch dann angenommen, wenn eine finanzierende Bank im Werbeprospekt gezielt nach außen in Erscheinung tritt16. Es gilt also der Grundsatz der sogenannten rollenbedingten Verantwortlichkeit17. Zumindest nach außen muss der Eindruck entstehen, die Bank sei gewissermaßen Mitinitiator18. Zur nach außen erkennbaren Überschreitung der Rolle als Kreditgeber19, selbst dann wenn die Bank eine generelle Finanzierungszusage vorbehaltlich eigener Bonitätsprüfung in einer Anlage zum Prospekt offen legt, soll sich die Bank auf die große Kreditgeberrolle beschränken20.
Allein aufgrund einer besonders ausgeprägten, nach außen erkennbaren Einschaltung der Bank in den Verkauf der jeweiligen Objekte lässt sich eine Durchbrechung der sogenannten Trennungstheorie zugunsten einer Einheitsbetrachtung und eines haftungsrechtlichen Einwendungsdurchgriffs daher kaum ableiten lassen; es fehlt typischerweise daran, dass der Anleger der Bank ein entsprechendes Vertrauen entgegenbringen darf21. Im Unterschied zu der Fallgruppe einer nach außen erkennbaren Einschaltung in den Verkauf des Objekts, die im Einzelfall einen besonderen Vertrauenstatbestand schaffen kann, gibt es bei den Fallgruppen der Interessenkollision, der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes sowie des Wissensvorsprungs der Bank typischerweise um Bereiche, die der Außenstehende gerade nicht zur Kenntnis nehmen kann und daher auch nicht zur Kenntnis nimmt. Die Fallgruppe der Interessenkollision deutet auf die Gefahr besonders gelagerter Eigeninteressen der Bank hin, die gegenüber denjenigen des Kunden zum Nachteil umschlagen, ohne dass dieser das gegenüber dm Normalfall bemerken könnte. Ähnlich liegt es mit der Fallgruppe des Wissensvorsprungs der Bank. Ein solcher Wissensvorsprung liegt geradezu typischerweise für den Kunden nicht erkennbar in der Sphäre der jeweiligen Bank.
Eine erste Analyse ergibt damit, dass eine Durchbrechung der sogenannten Trennungslehre zum einen in Betracht kommt, wenn die Bank gegenüber ihrem Kunden ein entsprechendes Vertrauen erkennbar in Anspruch nimmt. Daran fehlt es in den hier zu untersuchenden Fällen typischerweise. Daneben kommt ein haftungsrechtlicher Einwendungsdurchgriff insbesondere unter dem Aspekt des Wissensvorsprungs und der Interessenkollision (neben diesen beiden Fallgruppen dürfte die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes kaum noch selbständige Bedeutung haben) in Betracht. Daher soll im Folgenden untersucht werden, inwiefern insbesondere diese beiden Aspekte einen haftungsrechtlichen Durchgriff begründen können.

c. Stand der Rechtsprechung

Die hier zu untersuchenden Fallkonstellationen haben mittlerweile zu einer erheblichen Anzahl von Entscheidungen geführt, die es im Folgenden zu analysieren gilt.

aa. Das Argument der Schutzbedürftigkeit

Bislang war allgemein die Tendenz zu bemerken, dass die Gerichte sich bei ihrer Entscheidung über die Verletzung von Aufklärungspflichten mehr oder weniger offen ausgesprochen auch von Bildungsstand, ja sogar den Einkommensverhältnissen des Kunden haben leiten lassen22. Genau genommen geht es um das Maß der prinzipiell stets erforderlichen Aufklärungsbedürftigkeit. So wies etwa das OLG München, das eine Haftung der Banken ablehnte, daraufhin, dass der Immobilieneerwerber die Objekte offensichtlich als Steuersparmöglichkeit nutzen wollte und zudem promoviert war23. Umgekehrt betrafen die kreditnehmerfreundlichen Entscheidungen des BGH24 und des OLG Düsseldorf25 Personen mit geringem bis mittlerem Einkommen, die bereits verschuldet waren und den Immobilienerwerb nur zu dem Zweck anstrebten, neuen Kredit zu erhalten. Auch bei den früheren Bauherrenmodellen war das Nichtbestehen einer Aufklärungspflicht unter anderem mit der typischerweise fehlenden Schutzbedürftigkeit begründet worden26. Heute liest man demgegenüber, dass eine wirkliche Geschäftsunerfahrenheit des Vertragspartners für die Annahme oder die Nichtannahme von Aufklärungspflichten seitens der Kreditinstitute insgesamt unerheblich sein soll27. Es sei gleichgültig, ob die Bank wisse, dass das finanzierte Objekt weit überteuert sei. Die Kunden hätten sich selbst zu informieren. Man mag diesem Resultat positiv oder negativ gegenüberstehen. Begründet worden ist diese Abweichung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung jedenfalls nicht.
Dabei könnte hier insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages berücksichtigt werden. Die den Vertragsschluss herbeiführenden Erklärungen des Konsumenten sind in psychologisch geschulter Weise, überdies nicht selten durch die Einschaltung von gutgläubigen Freunden und Bekannten, herbeigeführt worden. Dabei ist das Maß kritischer Reflexion deutlich herabgesetzt worden. Eine solche Vorgehensweise erhöht u.E. das juristisch relevante Maß der Aufklärungsbedürftigkeit, zumal dann, wenn sich die betreffende Bank in die Schulung selbst eingeschaltet hat.
Es versteht sich von selbst, dass durch solche Erwägungen die Überprüfung der sonstigen Umstände nicht entbehrlich wird. Jedenfalls aber wird man bei auf der Hand liegender Schutzbedürftigkeit des Kunden eher gesteigerte Anforderungen an den Pflichtenkreis der Kreditinstitute konstatieren müssen28.

Zum Aspekt des konkreten Wissensvorsprungs

Verfügt die Bank über einen konkreten Wissensvorsprung bezüglich der geplanten Anlage gegenüber dem Kunden, etwa in Bezug auf falsche Werbeangaben, über die Höhe die Höhe des Mietertrages29, kann dies Informationspflichten der Bank auslösen. Davon ist umso mehr auszugehen, wenn das Kreditinstitut Kenntnis von Umständen hat, die betrügerischen Elemente oder solche einer arglistigen Täuschung zum Nachteil des Verbrauchers aufweisen. Erforderlich ist zwar grundsätzlich positives Wissen der Bank über insbesondere wertbildende, für die Kaufentscheidung relevante Tatsachen. Es genügt jedoch, wenn sich die Tatsachen dem Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen30. Eine Verpflichtung der Bank, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen, besteht demgegenüber nicht31.
Gemessen an diesen bisherigen Maßstäben ergibt die Durchsicht der neuesten Rechtsprechung folgendes Bild: Vielfach ist ein Wissensvorsprung in Bezug auf die versteckte Innenprovision von vornherein wegen fehlender Substantiierung nicht weiter beachtet worden32.

Der BGH lehnte einen erkennbaren Wissensvorsprung schon deshalb ab, weil die Bank von einem falschen Prospekt bzw. darin fehlenden Informationen nichts wissen konnte. Das LG Stuttgart 33 meinte demgegenüber, die Bank hätte von der entsprechenden Kenntnis der versteckten Provision seitens Kunden ausgehen dürfen. Eine Aufklärungspflicht in Bezug auf die versteckte Provision bestehe jedenfalls dann nicht, wenn die Existenz einer entsprechenden Provision offengelegt und für den Kunden ohne weiteres erkennbar sei, daß weitere Provisionen im Gesamtpreis enthalten wären, wobei nur deren Höhe nicht ausdrücklich angegeben sei. Der Kunde handele dann auf eigene Gefahr. Eine entsprechende Argumentation deutet freilich auf das Deliktsrecht und § 254 BGB hin, wo der Topos des Handelns auf eigene Gefahr mittlerweile verortet wird. Dort freilich entspricht es allgemeiner Auffassung, daß hinter vorsätzliches Handeln auf der einen Seite selbst grobe Fahrlässigkeit vollständig zurücktritt34. die gleiche Kritik betrifft die Entscheidung des OLG Köln35, in der immerhin offengelassen worden ist, ob eine Aufklärungspflicht dann anzunehmen sein würde, wenn die Bank von der Überteuerung des Objektes weiß, während der Erwerber die Überteuerung nur wissen könnte. Ohne dies kann eine unübliche hohe Provision zur entsprechenden Überteuerung des Objektes führen.

Im Ergebnis läßt sich jedenfalls konstatieren, daß in Bezug auf die versteckte Innenprovision von der Mehrzahl der Gerichte eine eindeutige Festlegung des Inhalts, daß selbst eine entsprechende Kenntnis seitens der Bank keine Aufklärungspflicht auslöst, vermieden worden ist. Die Frage ist vielmehr sowohl vom BGH als auch von der Mehrzahl der Land- u. Oberlandesgerichte offengelassen worden.

Aspekt der Interessenkollision

Eine Interessenkollision, die eine Aufklärungspflicht der Bank auslösen könnte, kommt an sich in Betracht, wenn die Bank das Projekt, für das der Kunden einen Kreditantrag stellt, ebenfalls, insbesondere global, finanziert. Der Verdacht, daß die Bank schon deshalb an die einzelnen Kaufinteressenten weitherzig Kredite ausgibt, um das Risiko eines Großkredites in die Risiken vieler Kleinkredite überzuleiten, liegt dann besonders nah. So wurde ein zur Aufklärung verpflichtender Interessenkonflikt beispielsweise bei ungenügender Absicherung der Vorfinanzierung von Grundstücks- u. Anlaufkosten eines Bauherrenmodelles durch die Bank36 oder im Falle einer Kenntnis von der Vermögenslosigkeit oder Konkursreife eines Bauträgers bejaht37. Es darf also jedenfalls nicht ein Kredit durch die Ausgabe von neuen Krediten an andere Personen gerettet werden38. Es darf also ein konkretes Insolvenzrisiko nicht einfach verlagert werden39 (so auch unter dem Aspekt der Schaffung eines besonderen Gefährundungstatbestandes). In der hier in Rede stehenden Konstellation hat die Rechtsprechung eine sich zur Aufklärungspflicht verdichtende Interessenkollision durch die Doppelfinanzierung von Bauträger einerseits und Endabnehmer andererseits nicht angenommen40. Selbst wenn hinzutrat, daß – was freilich üblich ist – die Vertriebsorganisation auch von der Bank eine (im Rahmen des üblichen liegende) Provision für die Vermittlung des Darlehens erhielt, wurde eine Interessenkollision insoweit nicht angenommen41.

Im Unterschied zur Fallgruppe des Wissensvorsprungs und dort bezogen auf den Vortrag einer der Bank bekannten, versteckten Innenprovision ist die Fallgruppe der Interessenkollision von den Gerichten bislang durchgängig abgelehnt worden. Auch fällt auf, daß die verschiedenen Fallgruppen, die nach der bisherigen Praxis zu einer ausnahmsweise bestehenden Aufklärungspflicht der Banken in Bezug auf das zu finanzierende Objekt führen können, im meteologischer Hinsicht stets isoliert und der Reihe nach geprüft worden sind, als handele es sich um eine Norm mit vier Varianten, von denen eine – immer im Sinne der bisherigen oder der neueren Rechtsprechung – vorliegen müsse. Auch nur der argumentative Versuch der Bildung einer neuen Fallgruppe (von derjenigen der besonderen Schutzbedürftigkeit abgesehen42) oder einer Zusammenschau der verschiedenen Aspekte im Sinne eines beweglicheren Systems findet sich in der bisherigen Judikatur der Land- u. Oberlandesgerichte nicht.

d. Stellungnahmen im Schrifttum und Bewertung

aa. Allgemeines zur Rechtsstellung der Banken bei Immobilienanlagegeschäften

Im Schrifttum hat sich bislang noch keine einheitliche Linie zur Frage der Haftung der Banken bei den hier in Rede stehenden Immobilienanlagegeschäften herauskristallisiert. Soweit es um Schadensersatzansprüche geht, beschränken sich die Stellungnahmen im wesentlichen auf eine Haftung aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB, häufig wird eine Aufklärungspflicht der Banken angenommen und die Erfüllungsgehilfeneigenschaft der Vertriebsgesellschaft bejaht43. Beides wird aber auch im großen und ganzen abgelehnt44. Nicht wenige Stellungnahmen aus dem Schrifttum lassen freilich eine persönliche Einbindung in die Abwicklung deutlich erkennen45.

Nicht ohne Interesse ist aber auch die Entwicklung zu den Verbraucher schützenden Nebengesetzen. In Bezug auf das Haustürwiderufsgesetz hat zwar der BGH46 die Auffassung vertreten, der Darlehensgeber dürfe grundsätzlich von der Belehrung über ein Widerrufsrecht ausgehen. Außerdem bildeten das Darlehen und der Treuhandvertrag (im Falles eines Immobilienfond-Anteils) keine wirtschaftliche Einheit. Im Schrifttum ist darauf bezogen sogleich eine Lücke im Verbraucherschutz konstatiert worden. Zu recht ist über dies bemerkt worden, daß die von den Treuhändern geschlossenen Darlehensverträge „zweifellos“ letztlich auf die Haustürsituation bei Abschluß des Treuhandvertrages zurückzuführen seien. 47
Denn die Entscheidung des BGH läuft darauf hinaus, daß es für die kreditvergebenden Banken außerordentlich günstig ist, Treuhänder (als Vertreter für die Anleger) einzuschalten. Selbst das bewußte sich Verschließen vor einem sich aufdrängenden Tatsachenhergang schadet möglicherweise nicht mehr. Es erweckt Bedenken, wenn Banken sich risikolos auf den Standpunkt stellen können, unlautere Vorgänge im Vorfeld der eigenen Vertragsbeziehungen brauchten sie nicht zu interessieren48. Und im Hinblick auf die bislang erfolglos gebliebenen Bemühungen, einen Einwendungsdurchgriff über das Verbraucherkreditgesetz zu bewirken49, ist im Schrifttum die Annahme zweier zwar wirtschaftlich aufeinander bezogener, rechtlich aber völlig getrennter Vorgänge (Anlage- u. Kreditgeschäft) kritisiert worden50.

Sowohl die in Bezug auf die Immobilienanlagenfinanzierung außerordentlich restriktive Rechtsprechung bis hin zu den Oberlandesgerichten zur Haftung der Banken wegen Beratungspflichtverletzung aus culpa in contrahendo als auch die Probleme bei der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes haben in der Diskussion zur Reform des Schuldrechts die Forderung laut werden lassen, über den geltenden § 9 Verbraucherkreditgesetz hinaus den Einwendungsdurchgriff zu erweitern, wenn die Bank nicht nur den Erwerb des Anlegers, sondern auch den Bauträger bzw. den Initiator des Immobilienfonds finanziert; die reguläre Eigenheimfinanzierung würde durch eine entsprechende Positivierung nicht berührt. Vorgeschlagen wurde, den sachlichen Regelungsbereich von § 9 VerbrKrG nicht nur auf das Finanzierungsleasing, sondern auch auf die finanzierten Immobilienanlagegeschäfte zu erstrecken, zwar in einer bilateralen Weise, also nicht lediglich vom (mängelbehafteten) Erwerbsgeschäft auf das Finanzierungsgeschäft, denn namentlich bei den finanzierten Immobilienanlagen habe das Finanzierungsinstitut die Vertragsstörung durch fehlerhafte Beratung seinerseits zumindest mit zu verantworten, wenn und weil eine Doppelfinanzierung vorliege 51. In dieser Diskussion ist dieser Vorschlag Köndgens ohne Widerspruch geblieben bzw. auf ausdrückliche Zustimmung gestoßen52. Lediglich Habersack äußerte Bedenken im Hinblick auf den bilateralen Einwendungsdurchgriff; eine persönliche Differenzierung des Anwendungsbereichs für den Einwendungsdurchgriff solle auch in Zukunft erhalten bleiben53. Bezogen auf den hier allein in Rede stehenden Komplex eines Einwendungsdurchgriffs vom Erwerbsgeschäft auf das Finanzierungsgeschäft kann diese Frage freilich dahingestellt bleiben. Jedenfalls bleibt zu konstatieren, daß in der Lehre die bisherige Erfassung der Bankenhaftung bei finanzierten Immobilienanlagegeschäften als unzureichend angesehen wird, obwohl für die Ergebnisse der bisherigen Rechtsprechung zwingende dogmatische Gründe nicht bestehen, da es um die Handhabung generalklauselartiger Tatbestände ( culpa in contrahendo, § 242 BGB sowie § 278 BGB) geht.

bb. Wissensvorsprung und Interessenkollision als kumulierte Gründe für die Annahme einer Aufklärungspflicht durch die Bank

Im neueren Schrifttum hat namentlich Hopt 54 sich dafür ausgesprochen, daß jedenfalls unübliche, weit überhöhte Innenprovisionen bei Bauherrenmodellen seitens der Banken offenzulegen sind, wenn die finanzierende Bank hiervon Kenntnis hat. Darüber hinaus seien auch Verpflichtungen zwischen Bank und Vertrieb bzw. Bauträger offenzulegen. Allein auf die abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts in Folge des Doppelengagements (Finanzierung sowohl der Absatzgeschäfte mit den einzelnen Endabnehmern als auch des Gesamtprojekts) sei dem Enderwerber gegenüber offenzulegen. Zurecht hat Köndgen allerdings hervorgehoben, daß allein die Nichtoffenbarung einen Zurechnungszusammenhang für den Abschluß der jeweiligen Verträge trägt. Jedenfalls steht das Bankgeheimnis einer entsprechenden Offenbarungspflicht nicht entgegen, jedenfalls wenn seitens des Geheimhaltungsberechtigten betrügerisches oder sittenwidriges Verhalten vorliegt oder wenn der dem aufklärungsbedürftigen Kunden aus der Geheimhaltung drohende Schaden eklatant ist55. In Bezug auf eine Aufklärungspflicht wegen konkreten Wissensvorsprungs steht einer solchen Pflicht nicht entgegen, daß die Bank ihre Kenntnis im eigenen Interesse, etwa im Rahmen der Bonitätsprüfung des Gesamtprojekts, ermittelt hat56. Verfügt die Bank über einen entsprechenden Wissensvorsprung, ist die bloße Möglichkeit, daß der Kunde sich die interessierenden Information auch selbst besorgen könnte, irrelevant57. Gerade in Bezug auf eine versteckte Innenprovision ist auch nicht ersichtlich, woher der Kunde sich die entsprechende Information zur Zeit des Vertragsabschlusses selbst beschaffen könnte.

Unabhängig von der Frage, ob die Zuordnung zu einer einzelnen Fallgruppe in den vorliegenden Konstellationen eine Aufklärungspflicht der Bank begründet oder nicht58, liegt die Annahme einer Aufklärungspflicht der Bank gegenüber dem Kunden auch im Hinblick auf das finanzierte Geschäft dann mehr als nahe und drängt sich geradezu auf, wenn kumulativ die Gefahr einer Interessenkollision wegen Doppelfinanzierung und eine Kenntnis der Bank (wofür ein „Sich Aufdrängen müssen“ genügt 59) festgestellt werden kann. Läßt man nicht einmal in dieser Kumulation die entsprechenden Umstände zur Begründung einer Aufklärungspflicht genügen, führt das zu nichts anderem, als daß nicht einmal eine Nähe zur Teilnahme an einer unerlaubten Handlung ( §§ 830 Abs. 2, 826 BGB) eine Aufklärungspflicht auslösen würde. Spätestens die Nähe zu einer Mitwirkung an einem Delikt sollte nach Treu und Glauben aber zu einer Aufklärungspflicht führen, zumal es im Bereich des Deliktsrechts von vornherein keine Enthaftung unter Berufung auf die Trennungstheorie gibt. Dabei kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, daß hier die Voraussetzungen an der Teilnahme an einem Delikt (§§ 830 Abs. 826, 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB) sogar vorliegen. Daß zu den genannten Umständen, die eine Aufklärungspflicht begründen, erschwerend noch die typischerweise bestehende Geschäftsunerfahrenheit, noch verstärkt durch die besondere Situation der Anwerbung, hinzutreten, und das obendrein die Bank ihrerseits – wenngleich knapp besessene – Provisionen für die Vermittlung der Darlehensverträge an den Vertrieb gezahlt hat, erleichtert zusätzlich die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht.

2. Wissenszurechnung

Wesentliches Element zur Begründung einer Aufklärungspflicht der Bank ist die Kenntnis, die erst zu dem einschlägigen Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer führt. Nur wenn das entsprechende Wissen festgestellt werden kann, kann es auch eine entsprechende Aufklärungspflicht der Bank im Hinblick auf die?????????? Der in dem Gesamtfinanzierungspreis steckenden Provisionsanteil geben.

Da eine juristische Person selbst nichts „wissen“ kann, geht es um die Zurechnung entsprechenden Wissens natürlicher Personen. Dabei ist noch wenig geklärt, ob als Grundlage für eine entsprechende Wissenszurechnung entweder § 278 BGB in Bezug auf vertragliche oder quasivertragliche Ansprüche einerseits und §§ 31, 89, 831 BGB in Bezug auf deliktsrechtliche Ansprüche gelten oder ob insoweit § 166 BGB analog insgesamt anzuwenden ist60.

Relativ problemlos ließe sich eine Zurechnung sämtlicher Kenntnisse in Bezug auf die Höhe der Provision und sonstiger Umstände im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung der Bank zurechnen, wenn die Vertriebsorganisation insgesamt als der Organisation der Bank zugehörige Verwandlungsgehilfen angesehen könnte. Der BGH61 hat nun zwar den Vermittler auch als „Verhandlungsgehilfen“ der Bank angesehen, dies indes nur bezüglich des Kreditvertrages. Daraus könnte die – freilich etwas eigentümliche – Konsequenz gefolgert werden, daß sich die Bank auch nur entsprechende Kenntnisse in Bezug auf den Kreditvertrag zurechnen lassen müßte. Kenntnisse im Zusammenhang mit der Provision und der Umstände der Vertragsanbahnung fielen, da zunächst einmal nur auf die zu finanzierenden Leistungen bezogen, gewissermaßen wieder aus dem Kenntnisbereich der Bank hinaus, obwohl sie doch gerade zur Begründung einer entsprechenden Aufklärungspflicht gerade in Bezug auf das Darlehen wesentlich sind.

Freilich braucht diese Frage im hier interessierenden Zusammenhang nicht näher entschieden zu werden, denn aufgrund der vorliegenden Kalkulationen von Bauunternehmern einerseits und Endabnehmern andererseits waren die Vertriebskosten im Ganzen in den Kenntnissbereich der Bank gelangt. Es entspricht einhelliger Auffassung, daß es für eine Kenntniss nur auf die Verfügbarkeit ankommen kann62 und in Bezug auf natürliche Personen erfolgt eine Zurechnung der Kenntnis von Repräsentanten oder von Personen in der Organisation, die zur Informationsaufnahme und Weiterleitung eingeschaltet werden, so daß diese Kenntnis bei ordnungsgemäßer Kommunikation verfügbar ist63. Auch eine organisationsbedingte Wissensaufspaltung führt also zur Zurechnung des Wissens insgesamt64.

Damit läßt sich festhalten, daß jedenfalls die Kenntnis der entsprechenden Höhe der Provisionen den Banken insgesamt zuzurechnen ist, weil sie über die jeweiligen Kalkulationen in ihren Organisationsbereich gelangt sind.

3. Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Vertriebs und dessen Erfüllungsgehilfen

Besteht mithin eine Informationspflicht der Banken, insbesondere (auch) wegen konkreten Wissensvorsprungs in Bezug auf die versteckten Provisionen, so bleibt zu prüfen, ob sich die Banken der Nichterfüllung ihrer Hinweispflichten dadurch entziehen können, daß die entsprechende Hinweispflicht nicht von ihr selbst bzw. einem ihrer Angestellten, sondern von einem Mitarbeiter des Vertriebs verletzt worden ist.

Erfüllungsgehilfe ist bekanntlich, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig geworden ist. Auch Hilfspersonen des Erfüllungsgehilfen sind als Erfüllungsgehilfen des Schuldners anzusehen, sofern dieser deren Einschaltung toleriert hat. Die weiteren Hilfspersonen müssen dem Schuldner nicht konkret bekannt sein65. Auch formal unabhängige Vermittler können Erfüllungsgehilfen sein, wenn Sie Aufgaben übernehmen, die typischerweise im Pflichtenkreis einer der späteren Vertragsparteien liegen. Vorausgesetzt ist eine der Bank zurechenbare Einbindung des Kreditvermittlers in deren Pflichtenkreis66. Sowohl das Ausstatten des Vermittlers mit Kreditantragsformularen der Bank 67 als auch Provisionszahlungen an den Vermittler durch das Kreditinstitut68 sind insofern ein starkes Indiz. So hat denn auch der BGH 69 das Verhalten eines Maklerunternehmens, das als Kreditvermittlerin für mehrere Banken fungierte und mit Darlehensanträgen der Beklagtenbank versehen war, der Bank ohne weiteres zugerechnet, auch in Bezug auf Immobilienfonds hat der BGH jüngst den Vermittler als Verhandlungsgehilfe der Bank in Bezug auf den Kreditvertrag angesehen70. Die zum Teil entgegenstehenden Stellungnahmen der untergerichtlichen Instanzen, wonach es schon an der Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Vertriebs fehlen soll71,sind insoweit überholt. Dabei gelten zur Bestimmung des Dritten im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB die gleichen Kriterien wie im Rahmen von § 278 BGB, soweit es um das Ausscheiden von Personen als Erfüllungsgehilfen geht. Nicht ganz zutreffend erscheint es, wenn es in einer neueren Entscheidung des BGH 72 heißt, eine Hilfsperson (und kein Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB) sei anzunehmen, wenn die Hilfsperson Aufgaben übernommen hat, die „typischerweise“ der Bank obliegen. Obwohl hier eine Haftung der Bank bejaht worden ist, geht es genau genommen darum, daß sich die Bank nicht durch gezielte Ausschaltung des direkten Kundenkontakts ihren Beratungspflichten entziehen kann, mögen diese auch untypisch sein73. Entscheidend ist daher, ob die Bank selbst (bzw. das bankeigene Personal) zur Aufklärung und Beratung gehalten gewesen wäre, hätte es anstelle des Vertriebsmittlers dem Kunden unmittelbar gegenüber gestanden. 74 Ziel muß es letztlich sein, eine Privilegierung des Vertretenen durch Arbeitsteilung und Wissensaufspaltung zu vermeiden75 .

Da eine Hinweispflicht der Bank selbst jedenfalls in Bezug auf die Provisionshöhe anzunehmen ist, kann daher die Frage, ob sich Aufklärungspflichten der Banken zusätzlich wegen entsprechenden Wissensvorsprungs ihrer Erfüllungsgehilfen ergeben76, selbst wenn dieser Wissensvorsprung zunächst einmal nur in Bezug auf die Rentabilität und Werthaltigkeit des vermittelten Objektes besteht, an diese Stelle dahingestellt bleiben.

4. Zwischenergebnis

Obwohl in der bisherigen Rechtsprechung eine Haftung der Banken gegenüber den Anlegern bei fehlgeschlagenen Immobilienerwerber – Treuhandmodellen überwiegend abgelehnt worden ist, lassen sich auch unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung Anhaltspunkte für eine entsprechende Haftung finden. Der wesentliche Anhaltspunkt hierfür ist insbesondere der Aspekt des Wissensvorsprungs in Bezug auf verschleierte Innenprovisionen in beträchtlicher Höhe zu sehen. Es wird noch darzulegen sein, daß diese Innenprovisionen in Kombination mit der offen ausgewiesenen Außenprovision zur Annahme sittenwidrig- wucherischen und betrügerischen Verhaltens der Vertriebsorganisation führt, die der Bank Kraft ihrer Kenntnis sowohl der Kalkulation des Bauträgers, den sie finanzierte und in der die Innenprovision ausgewiesen war, als auch der Kostenaufstellung der jeweiligen Endabnehmer offengelegt war. Nimmt man die Aspekte der Interessenkollision wegen der entsprechenden Doppelfinanzierung und den Wissensvorsprung zusammen und ergänzt beides um das von der früheren Bauherrenmodell- Rechtsprechung verwendete Zusatzargument der typischen Schutzwürdigkeit der Endabnehmer, so lassen sich hieraus zwanglos Hinweis- u. Aufklärungspflichten der Banken ableiten. Es ist hervorzuheben, daß in Bezug auf die verschleierten Innenprovisionen die bisherige Rechtsprechung den entsprechenden Vortrag regelmäßig nur wegen unzureichender Substantiierung zurückgewiesen hat. An der Wissenszurechnung der entsprechenden Kenntnis, die den Wissensvorsprung begründet, besteht innerhalb der Bank keinen Zweifel, auch die Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Vertriebs und dessen Erfüllungsgehilfen in Bezug auf den Kreditvertrag ist jedenfalls dann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig zu bejahen, wenn sich eine entsprechende Hinweispflicht der Bank schon ohne Hinzuziehung von Sonderkenntnissen des Vertriebes bejahen läßt.

Dieses Zwischenergebnis liegt auch auf der Linie der bisherigen Aufnahme der Rechtsprechung zu den Immobilienerwerber – Treuhandmodellen im Schrifttum, in dem – zum Teil im Kontext mit dem Haustürwiderufsgesetz, zum Teil im Kontext mit dem Verbraucherkreditgesetz – auf den wirtschaftlichen Zusammenhang der Geschäfte hingewiesen und die gemeinsamen Beteiligung von Bauunternehmer, Vertrieb und Banken hervorgehoben wird. Es gibt zu bedenken, daß jedenfalls die Ergebnisse der bisherigen Rechtsprechung im Kreise der Zivilrechtslehrer zu dem Vorschlag geführt haben, der Gesetzgeber solle die Ergebnisse der bisherigen Rechtsprechung durch eine entsprechende Korrektur und Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes eindeutig in die gegenläufige Richtigung lenken.

II. §§ 826, 830 Abs. 2 BGB

Es entspricht allgemeiner Ansicht, daß eine Aufklärungspflicht, wegen eines Wissensvorsprungs der Bank unter dem Aspekt des Verschuldens bei Vertragsschluß anzunehmen ist, wenn die Bank weiß oder damit rechnet, daß das zu finanzierende Vorhaben scheitern wird, daß wesentliche wertbildende Faktoren durch Manipulation verschleiert

worden oder daß der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner arglistig getäuscht wurde 77. Die Bank verhält sich dann treuwidrig und – in den beiden letztgenannten Fallgruppen – beteiligt sie sich an einer vorsätzlich – sittenwidrigen – Schädigung Ihres Kunden bzw. an einer gegen dessen Vermögen gerichteten Straftat.

Das lenkt den Blick auf die deliktsrechtliche Anspruchsgrundlage der §§ 826, 830 Abs. 2 BGB. Allerdings ist von vornherein zu betonen, daß für diese Anspruchsgrundlage die Verletzung einer Aufklärungspflicht nicht erforderlich ist.78

1. Vorsätzlich – sittenwidrige Haupttat

Erforderlich hierfür ist zunächst, daß der Haupttäter den jeweiligen Endabnehmern in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hat.

a. Sittenwidrigkeit der Kaufverträge

Ein sittenwidriges Verhalten könnte zunächst aus dem Abschluß der jeweiligen Kaufverträge gefolgert werden. Eine solche Betrachtungsweise haben das OLG München79, sowie das OLG Frankfurt a.M.80 erwogen. In Anlehnung an die bekannte Rechtsprechung zum sittenwidrigen Ratenkredit ist in diesem Zusammenhang Sittenwidrigkeit erwogen worden, falls die abgeforderte Leistung des Käufers um 100% überteuert ist. 81 Soweit aus den entsprechenden Kalkulationen (des Bauträgers, des Endabnehmers sowie der Eigenbewertung durch die Bank) eine entsprechende Überteuerung hervortritt, kann in der Tat von einer entsprechenden Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB (Fallgruppe des sogenannten wucherähnlichen Geschäfts) angenommen werden. Doch selbst wenn man als Beurteilungsgrundlage nicht den für das Kaufobjekt selbst ausgewiesenen Preis zugrunde legt, sondern die vom Käufer zu erbringende Gesamtfinanzierungssumme, wird sich in den meisten der hier in Rede stehenden Fälle eine 100%ige Überteuerung nicht feststellen lassen82. Die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages kann dann nur aus besonderen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden. Diese müßten nicht nur dem Vertrieb, sondern auch der Bank bekannt gewesen sein oder sich zumindest aufdrängen.

b. Sittenwidrigkeit der Provisionsvereinbarung im Vermittlungsvertrag

Obwohl gerade die besonders hohen Provisionszahlungen im Zusammenhang mit der Fallgruppe des Wissensvorsprungs und einer entsprechenden Hinweispflicht der Banken in Bezug auf die nicht zuletzt aus den Vermittlungsprovisionen resultierende Überteuerung der Gesamtanlage in der bisherigen Diskussion immer wieder hervorgehoben und beanstandet worden ist, ist eigentümerlicherweise die Frage, inwieweit eine daraus folgende Sittenwidrigkeit des Vermittlungsvertrages bzw. der Vermittlungstätigkeit der Vertriebsorganisation Schadensersatzansprüche unter dem Aspekt des § 826 BGB auslösen könnte. Das verwundert um so mehr, als gerade nach der überkommenden Rechtsprechung und den bereits erwähnten Stimmen aus der Literatur die jeweiligen Verträge sorgsam getrennt zu betrachten sind.

(1 Rechtsnatur des Vermittlungsvertrages)

Zur Prüfung der Frage, ob der Vermittlungsvertrag oder die Vermittlungstätigkeit des Vertriebs als sittenwidrig erscheint, empfiehlt es sich zunächst, die Rechtsnatur des entsprechenden Vertrages zu bestimmen.

Im Schrifttum sind die Verträge zur Vermittlung der alten Bauherrenmodelle als Maklerverträge eingeordnet worden.83 Auch das OLG Oldenburg hat in einer (u.W. unveröffentlicht gebliebenen) Entscheidung84 den Vermittlungsvertrag zwischen einem Bauunternehmen und einer Vermittlungsgesellschaft anhand des gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages, insbesondere im Hinblick auf die Vergütungsregelung, beurteilt. Da sowohl die Endabnehmer als auch die Bauunternehmer die hier in Rede stehenden, tatsächlich geleisteten Provisionszahlungen nur im Fall einer erfolgreichen Vermittlungstätigkeit beansprucht werden konnten, bestehen daher keine Bedenken, die jeweiligen Vermittlungsverträge insgesamt als Maklerverträge oder zumindest dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages entsprechende Verträge einzuordnen85.

(2. Wucherähnliche Provisionen und § 138 Abs. 1 BGB)

Es entspricht mittlerweile ständiger Rechtsprechung, daß aus einem auffälligen Mißverhältnis und Vergütung im Falle einer Maklerprovision auch außerhalb von § 138 Abs. 2 BGB eine Sittenwidrigkeit wegen Wucherähnlichkeit angenommen werden kann. Maßgeblich hierfür ist die Gegenüberstellung von üblicher und vereinbarter Provision 86. Ein entsprechendes Mißverhältnis läßt ohne weiteres den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung dessen zu, der sich die sittenwidrige Maklerprovision versprechen lassen hat, wobei hier typischerweise noch eine besondere Geschäftsunerfahrenheit auf dem Immobilienmarkt hinzukommt87.

Betrachtet man zunächst die von den jeweiligen Endabnehmern zu zahlenden Provisionen, so scheinen sich diese – jeweils bezogen auf die einzelnen Unterverträge – noch im Rahmen des Üblichen zu bewegen. Hinzu kommt allerdings, daß auf den insgesamt zu finanzierenden Betrag (in dem die Einzelprovisionen bereits enthalten sind) erneut eine Provision in Höhe von 3% zzgl. Mehrwertsteuer gezahlt werden mußte. Wenn es richtig ist, daß im Falle der Kreditvermittlung nur eine 1%ige Provisionszahlungspflicht üblich ist88, führt dies – schon bezogen auf den vermittelten Darlehensvertrag – zu einer Provisionszahlungspflicht in Höhe des Mehrfachen vom Üblichen. Erschwerend kommt hinzu, daß die – für die Darlehensvermittlung isoliert ausgewiesene –Darlehensprovision noch einmal zur Grundlage einer weiteren Provision (gewissermaßen als „Provision für die Provision“) erhoben worden ist, ohne daß dieser überraschende Umstand deutlich gemacht wäre.

Bezogen auf die Provision für den Kaufvertrag ist freilich noch die versteckte Innenprovision in Höhe von 18,4% auf die Gesamtkosten mit in die Überlegungen einzubeziehen. Wäre die gesamte Provision – offen ausgewiesen – aufgrund des Vermittlungsvertrages zwischen Vertrieb und Käufer zu zahlen gewesen, so hätte der Käufer bezogen auf den eigentlichen Preis für Grundstück und Gebäude mehr als 30% Provision erbringen müssen, nämlich ca. 32% (versteckt) sowie 3% zzgl. Mehrwertsteuer offen, insgesamt also ca. 36%. Die vertraglich vom Bauunternehmer an den Vertrieb zu zahlende Provision lag – bezogen auf den Kaufpreis für Grundstück und Gebäude bei – 24,425%-. Auch ist die versteckte Innenprovision über die offene ausgewiesene Provision in Höhe von 3% wiederum verprovisioniert worden.

Geht man von einer üblichen Maklerprovision in Höhe von maximal 6% (gleich, ob nur vom Käufer, nur vom Verkäufer oder von beiden anteilig zu tragen) aus, so wird die übliche Gebühr um das Vier bis Sechsfache überschritten.

Die Zahlung einer Provision in einer solchen Höhe ist nach der bisherigen Rechtsprechung, auch soweit sie sich auf die Maklertätigkeit bei der Vermittlung von Gebäuden bezieht, als sittenwidrig anzusehen. Zwar hat der BGH in einer älteren Entscheidung89, eine 29%ige Provision nicht als sittenwidrig angesehen, doch ging es in diesem Fall um eine Übererlösklausel beim Grundstücksverkauf und sowohl Makler als auch Verkäufer waren sich über die Unwägbarkeiten der späteren konkreten Provisionshöhe bewußt. Im Gegensatz hierzu hat der BGH in einer neueren Entscheidung 90 eine Übererlösklausel, die zu einer Provision in Höhe von 27,7% des Verkaufpreises geführt hätte, als sittenwidrig angesehen, weil der Makler bereits zur Zeit der Auftragserteilung von einem fest entschlossenen, zu einer deutlich höheren Kaufpreiszahlung bereiten Käufer wußte. In dieser Entscheidung hat der BGH 91 als Maßstab zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit sowohl die einfache, vom Verkäufer zu zahlende Provision (üblicherweise 3% zzgl. Mehrwertsteuer) als auch die übliche Provision der sogenannten Doppelmakler (6% zzgl. Mehrwertsteuer) als Vergleichsmaßstab herangezogen. Und in einer letzten Entscheidung 92 hat der BGB – diesmal nicht für den Fall einer Übererlösklausel – eine rund 24%ige Provision als sittenwidrig wegen auffälligen Mißverhältnisses angenommen. Dabei hat der BGH sogar erwogen, konnte es aber offenlassen, die Sittenwidrigkeit der Provisionshöhe schon dann anzunehmen, wenn die übliche Vergütung um 100% überschritten wird. In Fortführung seiner ständigen Rechtsprechung hat er bekräftigt, das ein auffälliges Mißverhältnis den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung desjenigen naheliegt, der sich die überhöhte Vergütung hat versprechen lassen. Insoweit besteht eine Vermutung93.

Damit ergibt sich als Zwischenergebnis, daß bezogen auf den Kauf von Grundstück und Gebäude zu zahlenden Provisionen im Ganzen als eindeutig sittenwidrig anzusehen sind. Das ergibt auch unschwer einen Blick auf das Verhältnis des Provisionsanspruchs zum Wert des Objekts94. Hervorzuheben ist in diesen Zusammenhang, daß sich sowohl für den Käufer (aus dem Verkaufsprospekt) als auch für die Bank (aus der internen Kalkulation des Bauunternehmers) ergibt, daß sich insbesondere die vom Bauunternehmer an den Vertrieb zu zahlenden Provision ausschließlich auf den Verkauf der betreffenden Eigentumswohnung bezieht.
2. Wucherausschließende Sonderleistungen?

In Betracht kommt allerdings, daß die Maßstäbe zur Konkretisierung zur Sittenwidrigkeit wegen Wucherähnlichkeit dann zu relativieren sind, wenn ein besonderer Aufwand des Vermittlers ersichtlich sein würde, der eine besonders hohe Provision rechtfertigt. Diesen Umstand hat als sittenwidrigkeitsausschließend auch der BGH95 angedeutet. Zur Begründung eines solchen – beträchtlichen – Zusatzaufwandes ist indes nichts ersichtlich. Vielmehr haben die Vertriebsorganisationen nicht nur nach einem einheitlichen Konzept mehr oder weniger alle von ihnen vertriebenen Objekte vermarktet, sondern haben auch in Bezug auf die jeweilige Eigentumswohnungsanlage in offensichtlich rationalisierter Form gearbeitet:
Im Gegensatz zu der gewöhnlichen Maklertätigkeit, in der ein Objekt (eine Eigentumswohnung) als zum Verkauf freistehend ermittelt werden muß und bei der sodann ein entsprechender Auftrag bzw. eine Zustimmung vom einzelnen Verkäufer herbeigeführt werden muß, bei der sodann für jedes einzelnes Objekt (jede einzelne Eigentumswohnung oder jedes einzelne Haus an verschiedener Stelle) ein Exposé gefertigt werden muß, bei der sodann für jedes einzelne Objekt in zum Teil großer und ergebnisloser Zahl Besichtigungen geführt werden müssen, fanden in den hier typischen Konstellationen weder Besichtigungen statt, noch mußten unterschiedliche Prospekte entworfen werden. Vielmehr genügte die einmalige Zusammenstellung eines – wenngleich umfänglicheren, dafür aber eine große Vielzahl von Wohnungen umfassenden – Prospektes, mag dieser nun rechtzeitig an die jeweiligen Endabnehmer ausgehändigt worden sein oder – wie zumeist- nicht. Im Ganzen gesehen erscheint also die Vermittlungstätigkeit der hier in Rede stehenden Art rationeller und weniger kostenintensiv als im Falle der Vermakelung einer entsprechenden Vielzahl von Einzelobjekten. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, daß auch der Makler eines Einzelobjektes typischerweise gerne zur Vermittlung etwa von Darlehen oder verschiedensten Versicherungen zur Verfügung stellt, erhält er doch hierfür – in Prinzip nicht anders als der hier in Rede stehende Vertrieb – gesonderte und zusätzliche Provisionen. Wucherausschließende Sonderleistungen durch einen Mehraufwand gegenüber der typischen Maklertätigkeit lassen sich daraus nicht konstruieren.

(4. Ausschluß der Wucherähnlichkeit wegen Aufspaltung der Provisionszahlungspflicht?)

Der Sittenwidrigkeit des zwischen Vertrieb und Endabnehmer geschlossenen Vermittlungsvertrages könnte aber entgegenstehen, daß der größte Teil der Provision, nämlich die Innenprovision in Höhe von 18,4%, bezogen auf den vom Endabnehmer zu finanzierenden Gesamtkaufpreis, vom Bauunternehmer zu zahlen war. Nach den entsprechenden Vermittlungsverträgen zwischen Bauunternehmer und Vermittler wurde die Vergütung freilich erst nach der entsprechenden Darlehenszusage durch die finanzierende Bank fällig, und zwar erst nach einer auflagenfreien Darlehenszusage. In den der Bank vorliegenden Kalkulationen der Bauunternehmer wurden die entsprechenden Provisionszahlungspflichten des Bauunternehmers den Grundstück-u. eigentlichen Baukosten hinzu addiert. Daraus ergibt sich, daß die entsprechenden Kosten (selbstverständlich) aus dem vom Endabnehmer zu zahlenden Gesamtkaufpreis für die jeweilige Eigentumswohnung zu bezahlen war.

Wenn es richtig ist, daß für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf den Zweck und die Funktion bestimmter Rechtsgestaltungen abzustellen ist, weil als sittenwidrig angesehen werden kann namentlich „die Entfremdung und Pervertierung des von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Instrumentariums, um sich dem Vertragspartner zu entziehen“ 96, so fragt es sich, was mit der Aufspaltung der Provisionszahlungspflichten in der hier geschehen Weise bezweckt worden sein kann. Daß – wirtschaftlich betrachtet – die Endabnehmer die Provisionen insgesamt aufzubringen haben würden, lag nach dem Gesamtkonzept auf der Hand. Der Zweck der Verschiebung der besonders hohen Innenprovision kann mithin nur ein einziger gewesen sein, nämlich derjenige der Verschleierung. Daß darüber hinaus ein wenngleich marginales Restrisiko der Nichtzahlung des Kaufpreises, etwa wegen nicht eingehaltender Darlehenszusage theoretisch beim Bauunternehmer in Bezug auf die Provisionszahlungspflicht verbleiben kann, erhöht nur die Sittenwidrigkeit ihm gegenüber, beseitigt habe nicht die Sittenwidrigkeit gegenüber den Endabnehmern. Im Gegenteil wird man insoweit von gemeinschaftlichem, daß heißt mittäterschaftlichem Handeln von Bauunternehmer und Vertrieb gegenüber den Endabnehmern gem. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgehen können. Hinzu kommt, daß sich jedenfalls im Rahmen von § 138 BGB die typischerweise bestehende Geschäftsunerfahrenheit als zusätzlicher Umstand anführen läßt, der für die Sittenwidrigkeit spricht97.

Nach alledem muß also von einem insgesamt sittenwidrigen Verhalten in Bezug auf die insgesamt zu leistenden Provisionen seitens des Vertriebs gegenüber den Endabnehmern ausgegangen werden.

c. Die Sittenwidrigkeit des § 138 BGB und des § 826 BGB

Damit ist gleichzeitig klargestellt, daß das Verhalten des Vertriebs auch gerade dem Geschädigten gegenüber als sittenwidrig zu bewerten ist. Die Verhaltensregel, durch deren Mißachtung der Schädiger gegen die guten Sitten verstößt, ist damit jedenfalls auch auf den Schutz desjenigen ausgerichtet, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht. M.a.W. ist der persönliche Schutzbereich von § 826 BGB betroffen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die Haftung nach § 826 BGB überhaupt durch Schutzbereichserwägungen eingeschränkt werden kann98, ob dies nur eingeschränkt möglich ist99, oder ob § 826 BGB überhaupt nicht durch Schutzbereichserwägungen beschränkt ist, nach dem Grundsatz: fraus omnia corrumpit.
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Auch bestehen gegen der Übernehmen der Kriterien, die zur Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB führen auf den Begriff der Sittenwidrigkeit in § 826 BGB keine Bedenken, im Prinzip ist der Begriff der Sittenwidrigkeit in beiden Vorschriften derselbe. Freilich ordnet § 138 BGB zunächst einmal nur das Nichtbestehen einer rechtsgeschäftlichen Bindung an, während nach § 826 BGB Schadensersatz geschuldet wird. Auch folgt aus der Annahme der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nicht notwendig ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Indes ist es anerkannt, daß bei einseitiger Sittenwidrigkeit sowohl die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nach § 138 BGB bejaht als auch ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB angenommen werden kann. Vorausgesetzt ist, daß sich die Sittenwidrigkeit aus einem Verhalten ergibt, daß zugleich § 826 begründet. Davon ist insbesondere im Falle des Wuchers oder des wucherähnlichen Geschäfts auszugehen 101. Zurecht hat daher auch der BGH 102 aus der Sittenwidrigkeit einer Maklervereinbarung wegen wucherähnlichen Charakters Sittenwidrigkeit im Sinne von § 826 BGB gefolgert. Jedenfalls in den hier vorliegenden Konstellationen führt die Sittenwidrigkeit des Vermittlungsvertrages ebenso wie der Aspekt der sittenwidrigen Höhe der Provisionen, die insgesamt an die Vertriebsorganisation zu zahlen waren, auch zur Annahme des Sittenwidrigkeit im Sinne von § 826 BGB.

d. Vorsatz des Haupttäters

Für den Vorsatz des Haupttäters, also der Vertriebsgesellschaft, kommt es auf die entsprechende Kenntnis eines Organs (§ 31 BGB) bzw. eines Verrichtungsgehilfen (§831 BGB) an. Da die für diese Kenntnis des Vertriebs maßgeblichen Personen über ihre Vermittlungsverträge mit Endabnehmern und Bauunternehmen die zur Sittenwidrigkeit führende Höhe ihrer Provisionen wußten, steht außer Zweifel. Daß aus der Höhe der insgesamt zu leistenden Provisionen den Anlegern ein Schaden erwachsen würde, weil dadurch die Werthaltigkeit der Anlage insgesamt deutlich beeinträchtigt wurde, unterliegt gleichfalls keinem Zweifel. Die in den Vorsatz aufgenommene Schadensfolge muß sich auf den Schadensverlauf im einzelnen, den genauen Umfang und die Höhe Schadens nicht beziehen. Erforderlich ist nur, daß die Schadensfolgen der Art nach in Richtung auf den Vorsatz liegen, und zwar im Sinne einer billigenden Inkaufnahme103. Das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit im Sinne einer zutreffenden Bewertung ist für die Annahme des Vorsatzes nach § 826 BGB nicht erforderlich. Anderenfalls würde besondere Gewissen- u. Rücksichtslosigkeit begünstigt werden. Es reicht die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Unsichtlichkeit ergibt. 104

Damit liegt jedenfalls über die Vereinbarung übersetzter Vermittlungsprovisionen eine vorsätzlich – sittenwidrige Schädigung der Anlager durch den Vertrieb vor.

3. Beihilfe durch die Bank

Die Banken könnten neben dem Vertrieb als Gesamtschuldner (§ 840 Abs. 1 BGB) über die Variante der Beihilfe im Sinne von § 830 Abs. 2 BGB haften. Zurecht ist im Schrifttum hervorgehoben worden, daß ein Teilnehmer im Sinne von § 830 Abs. 2 BGB nicht notwendig im Falle einer vorsätzlich – sittenwidrigen Haupttat eines anderen auch selber haftet. Denn nicht jede Teilnahme Handlung unterfällt notwendigerweise dem Verdikt der Sittenwidrigkeit. Vor allem wenn die Haupttat ihrerseits (nur) eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB (und nicht eine Straftat) ist, braucht die Beihilfe hierzu nicht unbedingt gleichfalls als Sittenwidrig zu qualifizieren seien. § 830 BGB kann deswegen insbesondere bei den hier in Rede stehenden primären Vermögensschäden „ zu einem scharfen Schwert“ und praktisch relevant werden.105

a. Beihilfe Handlung

Da § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB jedenfalls terminologisch in der Nähe zum Strafrecht stehen, geht die herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum106 davon aus, daß die §§ 25 bis 27 StGB einschlägig sind. 107 Im Falle eines Gehilfen ist jedenfalls ein objektiver Tatbeitrag erforderlich. Dazu genügt jede physische- oder psychische Förderung der Haupttat einschließlich des Stadiums ihrer Vorbereitung.108 Eine geistige oder psychische Mitwirkung genügt. 109 Immerhin wird man verlangen können, daß der Beitrag des Gehilfen in der konkreten Tatverwirklichung wenigstens die Modalitäten in Richtung auf eine Erleichterung oder Begünstigung des Erfolgs, eine Verbesserung der Situation des Haupttäters herbeigeführt hat; man kann in diesem Zusammenhang von „Verstärkerkausalität“ sprechen 110. Jedenfalls braucht die Kausalität des Tatbeitrages für die Verletzung und den Schaden nicht nachgewiesen zu werden. 111Von einer solchen Förderung der unerlaubten Handlung durch den Vertrieb in objektiver Hinsicht durch die Banken kann hier jedenfalls durch die Übernahme der Generalfinanzierungszusage, ggf. auch in der zusätzlichen Finanzierung des Bauunternehmers und spätestens in jeweiligen Finanzierungszusage in Bezug auf den einzelnen Anleger erblickt werden.

Verschulden

In subjektiver Hinsicht entspricht es mehrheitlich vertretener Auffassung, daß es keine fahrlässige Beihilfe gibt112. Zur Begründung wird im Prinzip auf die strafrechtlichen Vorschriften (hier § 27 StGB) verwiesen. Freilich erscheint dies angesichts der unterschiedlichen Zwecke von Straf- u. Deliktsrecht nicht aus sich selbst heraus überzeugend. Auch gilt es zu bedenken, daß § 830 BGB seit in Krafttreten des BGB unverändert geblieben ist, während die strafrechtlichen Tatbestände zu Täterschaft und Teilnahme im vorherigen Jahrhundert durchaus Änderungen unterworfen worden sind. Es ist alles andere als selbstverständlich, daß das zivile Haftungsrecht im Rahmen von § 830 BGB diese Änderungen unreflektiert zu übernehmen hat.113 Läßt man fahrlässige Beihilfe zu einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung (hier § 826 BGB ) genügen114, wäre hier eine haftungsbegründende Beihilfe durch die Banken unschwer zu bejahen.

Verlangt man Vorsatz, so muß der Gehilfe nicht nur die Beihilfehandlung, sondern auch die wesentlichen Merkmale der Haupttat kennen, wenn auch nicht in allen Einzelheiten bzw. in allen Einzelheiten des Verletzungserfolges115. Es ist also der im Strafrecht sogenannte Doppelvorsatz zu prüfen.

(1. Vorsatz in Bezug auf die Förderungshandlung)

In Bezug auf die Förderungshandlungen der Bank – Globalfinanzierungssage, Finanzierung des Bauunternehmers und Einzelfinanzierungszusage im Hinblick auf die Anleger – können ernstlich keine Zweifel geäußert werden, da die betreffenden Erklärungen durch die innerhalb der Bank dafür zuständigen Personen nicht unbewußt abgegeben worden sein durften.

(2. Haupttat)

In Bezug auf die Haupttat liegt der Einwand nahe, daß die Banken die Höhe der jeweiligen Provisionen weder im einzelnen noch im ganzen zur Kenntnis genommen haben. Indes ist hervorzuheben, daß es zur Annahme des entsprechenden Vorsatzes genügt, wenn der Schädiger vor dem Schadensrisiko und den sittenwidrigkeitsbegründenden Fakten „die Augen verschließt“ 116. Dieser allgemeine Grundsatz gilt nicht nur im Rahmen von § 826 BGB, sondern er ist von der Rechtsprechung gerade auch in Bezug auf die Fallgruppe des Wissensvorsprungs, die zur Begründung einer Aufklärungspflicht im Rahmen des Verschuldens bei Vertragsanbahnung herangezogen wird, angeführt worden. Auch dort wird der positiven Kenntnis das „sich Aufdrängen müssen“, der Fakten gleichgestellt117. Vor diesem Hintergrund hat Köndgen 118 den Vorsatz der Banken bei Übervorteilung als unproblematisch zu bejahen eingeschätzt.

Da sich die hier in den Vordergrund gestellten Provisionszahlungspflichten aus der Käufer- u. der Verkäuferprovision zusammensetzen ist auch für die Frage nach einer entsprechenden Kenntnis entsprechend zu differenzieren:
Die Höhe der Provisionen, die der Endabnehmer zu zahlen hatte, sind der Bank über die entsprechende Aufstellung der Beträge, die zu finanzieren waren, mitgeteilt worden. Wenn es richtig ist, daß die Vermittler bezüglich des Kreditvertrages als Verhandlungsgehilfen der Bank anzusehen sind.119 Ist auch von einer entsprechend zutreffenden Übermittlung dieser Daten auszugehen; jedenfalls sind die entsprechenden Daten damit in den Kenntnisbereich der Banken gelangt.

Soweit es um die für den Endabnehmer verschleierte Innenprovision geht, ergibt sich diese in ihrer Höhe aus den den Banken vorliegenden Kalkulationen der jeweiligen Bauunternehmen. Ganz abgesehen davon haben sich die Banken auch über die Anforderungen des § 18 KWG hinaus, der herrschender Auffassung von seinem Schutzverkehr nicht als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der jeweiligen Endabnehmer anzusehen ist,120 im eigenen Interesse (und um sich rechtmäßig gegenüber der Bank auf sich zu verhalten) die Prüfung der jeweiligen Kreditwürdigkeit mit der gebotenen Sorgfalt zu bemühen. Erforderlich ist eine sachgerechte Darstellung anhand zuverlässiger Unterlagen. Dabei liegt es auf der auf der Hand, daß sich das Kreditinstitut auch ein zuverlässiges Bild über die Werthaltigkeit eines Objekts verschafft.121 Denn es ist ganz allgemein ein alter kaufmännischer Grundsatz, daß die Kreditwürdigkeit eines Kunden die Voraussetzung für die Kreditgewährung ist.122 Wenn eine Bank hiervon und von den Anforderungen des § 18 KWG entgegen kaufmännischen Gepflogenheiten abweicht und Kredite vergibt, ohne sich zu vergewissern, wofür, so ist dies jedenfalls bei dem hier jeweils bei dem hier jeweils in Rede stehenden Volumen zumindest ungewöhnlich.

Das wirft die Frage nach der Darlegungslast auf. Grundsätzlich hat zwar der Anspruchsteller die Voraussetzung des § 830 Abs. 2BGB nicht nur zu beweisen, sondern auch darzulegen und dazu gehört auch der Beweis des Vorsatzes des Gehilfen.123 Indes hat eine Partei das Recht, im Zivilprozeß Tatsachen zu behauten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Greifbare Anhaltspunkte genügen, dann wird nicht „ins Blaue hinein“ vorgetragen124. Es wäre also Sache der Bank, im einzelnen darzulegen, daß und wann sie ggf. entgegen den Vorschriften des KWG und kaufmännischer Gepflogenheiten auf die Prüfung der Kreditwürdigkeit weitgehend verzichtet hat. Anderenfalls wird man von der Vermutung rechtmäßigen Verhaltens gegenüber der Kreditaufsicht und von der Vermutung eines Verhaltens, das kaufmännischen Gepflogenheiten entspricht, auszugehen haben, und daraus folgt, daß man auch von einer Vermutung dahingehend auszugehen hat, daß sich die Bank über die zu finanzierenden Posten der Einzelrechnungen informiert hat, zumal dann, wenn sie einen entsprechend beträchtliches Ausmaß aufweisen, wie die Provisionsansprüche.

Hinzu kommt ein weiteres:
Da der einzelne Kunde mit dem jeweiligen Kreditinstitut selbst keinen Kontakt aufgenommen hat, und er die Unterlagen, die zur Prüfung der Kreditwürdigkeit durch den Bauunternehmer der Bank zugeleitet worden sind, ohne dies nicht kennen kann, würde zur Ablehnung der entsprechenden Kenntnis der Bank schlichtes Bestreiten seitens der Bank im Prozeß genügen. Ein hier gegen gerichteter substantiierter Vortrag der jeweiligen Kunden ist nur im Falle zufälliger Kenntnisse möglich, kennt doch der Kunde nicht einmal die jeweils im internen Betrieb der Bank für die Bearbeitung der Darlehensanträge zuständigen Sachbearbeiter. Die Annahme uneingeschränkter und umfänglicher Darlegungslast in Bezug auf die entsprechende Kenntnis einer juristischen Person, obendrein eines Großunternehmens, führt zwangsläufig zu einer erheblichen Darlegungs- u. daraus folgenden Beweisnot. Im Bereich der Unternehmenshaftung haben der Sphärengedanke sowie eben diese Beweisnot bekanntlich zu den Grundsätzen der Darlegungs- u. Beweislast bei der Produzentenhaftung geführt. Es ist hier nicht der Ort, ob die Einzelheiten der damit verbundenen Modifizierung der Rosenbergschen Normentheorie einzugehen. Festzuhalten bleibt jedenfalls, daß seit BGHZ 51, 91 125 das Verschulden vom Geschädigten nicht mehr bewiesen werden muß, wobei in der Zwischenzeit selbst bei der Pflichtverletzung in erheblichem Umfang Beweiserleichterungen zu Gunsten des Geschädigten anerkannt werden, wenn sich die Pflichtverletzung in der Sphäre des Produzenten ereignet hat.126

Es geht also um die Herstellung der auch verfassungsrechtlich gebotenen „Waffengleichheit im Prozeß“.127 Nichts spricht dafür, von Arzthaftungsprozeß und vom Produkthaftungsrecht abgesehen hiervon eine Ausnahme zu machen, wenn es um die Unternehmenshaftung wegen Vermögensschäden geht. Beruft sich ein Unternehmen darauf, abweichend von der Norm bestimmte Kenntnisse nicht erhalten bzw. sich verschafft zu haben, so muß es jedenfalls im Rahmen der Haftung wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung Sache dessen sein, der sich darauf beruft, im einzelnen darzutun daß und warum sich welcher Angestellte entsprechend normwidrig verhalten hat. Anderenfalls droht ein verfassungsrechtlich bedenkliches haftungsrechtliches strukturelles Ungleichgewicht.128 Ein solches gilt es auch im Zusammenhang mit der Bankenhaftung zu vermeiden.129

Im Ergebnis wird man daher um die Annahme der Kenntnis der sittenwidrigkeitsbegründenden Umstände seitens der Banken in den hier in Rede stehenden Konstellationen nicht umhin können. Jedenfalls muß es Sache der Banken sein, im einzelnen (und unter Benennung der einschlägigen Sachbearbeiter) darzulegen, daß und warum sie keine Kenntnis von den erheblichen Provisionen weit jenseits der Sittenwidrigkeitsgrenze gehabt haben will, obwohl sie die entsprechenden Provisionen über die Ausgabe der jeweiligen Darlehen selbst mitfinanziert hat.

4. Mitverschulden

Im Schrifttum130 ist vertreten worden, es sei den jeweiligen Anlegern ein gravierendes Mitverschulden vorzuwerfen, jedenfalls wenn es zuvor versäumt worden ist, die erworbene Eigentumswohnung zuvor persönlich zu besichtigen. Diese Auffassung überzeugt nicht. Vielmehr tritt bei Vorsatz auf der Seite Schädigers selbst grobe Fahrlässigkeit des Geschädigten zurück.131 Ganz abgesehen davon, ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine vorherige Besichtigung der jeweiligen Eigentumswohnung an Schadensentstehung oder Schadensentwicklung etwas geändert haben würden. Denn die Mangelhaftigkeit der Immobilie und eine daraus folgende verminderte Werthaltigkeit ist für die hier in Rede stehenden Konstellationen nicht typisch.

Eine Anspruchskürzung unter dem Aspekt des Mitverschuldens scheidet daher aus.

5. Verjährung

Im Unterschied zu dem Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß, der erst nach 30 Jahren verjährt (§ 195 BGB), 132 verjähren deliktsrechtliche Ansprüche nach § 852 Abs. 1 u. 2 BGB in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung an. Schweben zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten Verhandlungen über den zu leistenden Schadensersatz, ist die Verjährung so lange gehemmt, bis eine der Vertragsparteien die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Für die Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen genügt zwar prinzipiell die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen; nicht erforderlich ist normalerweise auch deren zutreffende rechtliche Würdigung.133 Immerhin können bei besonders verwickelter und zweifelhafter Rechtslage aber ausnahmsweise auch erhebliche rechtliche Zweifel bis zu ihrer Klärung die Kenntnis ausschließen.134

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß von der Rechtsprechung bislang überwiegend im Falle der Immobilienerwerber- Treuhandmodelle eine Bankenhaftung aus Rechtsgründen abgelehnt worden ist. Aus der Sicht des juristischen Laien ist – selbst nach entsprechender anwaltlicher Beratung – die Rechtslage in Bezug auf einer Verpflichtung der Banken daher so zweifelhaft, daß von einer entsprechenden positiven Kenntnis nach Art einer Parallelwertung in der Laiensphäre nicht ausgegangen werden. Vor allem kann von einer Kenntnis der für die Haftung nach §§ 830 Abs. 2, 826 BGB erforderlichen Tatsachen nicht ausgegangen werden, und zwar insbesondere nicht in Bezug auf die für die Beihilfe zur vorsätzlich – sittenwidrigen Schädigung erforderliche Kenntnis der Bank in Bezug auf die Sittenwidrigkeit vor allem stützende überhöhte Innenprovision. In allen bisher bekannt gewordenen Oberlandesgerichtsentscheidung ist der entsprechenden Vortrag als unsubstantiiert zurückgewiesen, sofern darauf überhaupt eingegangen wurde. Die Banken haben eine entsprechende Kenntnis bestritten. Erst in der letzten Zeit ist durch die Herbeischaffung der entsprechenden Kalkulationsunterlagen aus dem Bereich der Banken die entsprechenden Kenntnis der Banken die erst eine Haftung wegen Beihilfe auslöst, deutlich geworden. Hinzu kommt, daß die Geschädigten den entsprechenden Gehilfenvorsatz der Bank in ihrem konkreten Einzelfall wissen müssen; zuvor ermangelt es an der für die deliktische Haftung notwendigen Kenntnis der betreffenden Tatumstände.

Auf eine Verjährung der dargelegten deliktsrechtlichen Ansprüche können sich in Anspruch genommene Banken mithin im Ergebnis nicht mit Erfolg berufen.

III. §§ 830 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 263, 27 StGB

in Betracht kommt ferner eine Haftung der Banken aufgrund einer Beihilfe zu einem strafrechtlichen Betrug. Dabei kann es an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob zur Bestimmung der Beihilfe § 27 StGB heranzuziehen ist135 oder § 830 Abs. 2 BGB.136 Denn jedenfalls bei strafrechtlichen Schutzgesetzen decken sich die strafrechtlichen Begriffe von Täterschaft und Teilnahme mit den zivilrechtlichen; anderenfalls würde die Regel durchbrochen, daß die Schuldform, die das Schutzgesetz postuliert, im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB zu übernehmen ist. 137

1. Betrug durch den Vertrieb

Als Haupttat kommt eine Schutzgesetzverletzung in Gestalt eines Betruges in Betracht. Dabei kann von vornherein dahin stehen, ob die konkreten Strukturmitarbeiter, die den jeweiligen Vertragsschluß herbeigeführt haben, den wesentlichen Anhaltspunkt für den Betrug, nämlich die versteckte und die Geldanlage wertmindernde Innenprovision, kannten oder nicht. Denn im letzten Falle wären die Organisatoren des Vertriebes Kraft Tatherrschaft und Täterwillens138 als mittelbare Täter anzusehen (§ 25 Abs. 1, 2. alternative 2. Alt. StGB139).

Gerade in Bezug auf die versteckten Prämienaufschläge ist im strafrechtlichen Schrifttum anerkannt, daß insoweit ein Betrug angenommen werden kann. Eine Täuschung liegt konkludent insoweit vor, als nie der Eindruck erweckt wird, neben den offengelegten, dem Käufer erkennbaren Provisionen gäbe es – zumindest nicht in vielfacher Höhe – eine versteckte Innenprovision.140 Allerdings ist es zu pauschal, jede Nichtaufklärung über Innenprovisionen als Betrug zu qualifizieren.141 Insbesondere ist eine Gewinnkalkulation nicht ohne weiteres aufklärungsbedürftig. Anders liegt es aber gerade dann, wenn neben ausgewiesenen Einzelprovisionen lediglich eine Vermittlungsprovision in Höhe von 3% zzgl. Mehrwertsteuer angegeben wird. Die Nichtmitteilung einer wesentlich höheren Innenprovision begründet dann eine Täuschung. Da schon eine konkludente Täuschung angenommen werden kann, bedarf es an sich keiner für eine strafrechtlich relevante Täuschung durch Unterlassung erforderlichen Aufklärungspflicht. Aber selbst diese wäre in derartigen Konstellationen zu bejahen.142 So hat auch der BGH (in Strafsachen) im Falle verschwiegener hoher Optionsaufschläge bei Warentermingeschäften entschieden.143

Daran, daß bei dem jeweiligen Anleger ein entsprechender Irrtum erregt worden ist, und daß er durch den Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages über sein Vermögen verfügt hat, bestehen keine Zweifel. Der BGH144 hat allerdings hervorgehoben, daß das Verschweigen einer versteckten Provision in Täuschungsabsicht dann nicht zu einem Vermögensschaden führt, wenn ein Gesamtaufwand bezahlt wird, der dem Verkehrswert der erworbenen Immobilie entsprochen hat. Erforderlich zur Feststellung des Schadens ist also die Feststellung, daß die erworbene Immobilie zur Zeit des Vertragsabschlusses weniger wert war als der im Prospekt ausgewiesene Betrag. Überdies hat der BGH einen Schaden auch insoweit als denkbar angesehen, wenn eine Gegenüberstellung ergibt, daß die eingegangenen Verpflichtungen und sonstige Nachteile durch Vorteile nicht ausgeglichen werden und sich dadurch eine nachteilige Beeinträchtigung der sonstige Lebensführung ergibt. Nur dann, wenn beim Kauf die nicht kompensierten Aufwendungen durch eine Wertsteigerung der Immobilie aufgewogen würden, sei kein Vermögensschaden anzunehmen.145

Da an der entsprechenden Kenntnis sowie der Absicht der Vertriebsmitarbeiter bzw. Organisatoren, sich rechtswidrig Vermögensvorteile zu verschaffen keine Zweifel bestehen, ist jeweils von einem Betrug durch die Organisatoren des Vertriebs bzw. seine Mitarbeiter auszugehen.

2. Beihilfe

Die objektive Förderung der Haupttat kann unproblematisch in der Gesamtfinanzierungszusage sowie in der Zusage der einzelnen Finanzierungen sowie der späteren Ausgabe der Darlehen gesehen werden.

In Bezug auf den Vorsatz (in Gestalt des sogenannten Doppelvorsatzes) hat sich das Kreditinstitut zwar ohne weiteres die Kenntnis der entsprechenden Förderungshandlung zurechnen zu lassen. In Bezug auf die Kenntnis der entsprechenden Haupttat, also des Betruges, bestehen auch insoweit kaum Zweifel als es um die Schädigung geht, denn durch die entsprechenden Kalkulationen, die der Bank seitens der Bauunternehmer und der Endabnehmer Vorlagen, drängte sich das entsprechende Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ohne weiteres auf. Von einer Kenntnis in Bezug auf die Täuschung durch konkludentes Verhalten wird man demgegenüber nur dann ausgehen können, wenn dem Kreditgeber der entsprechende Prospekt vorgelegen hat, aus dem sich unter der Überschrift „Kaufpreis Wohnung“ in nicht weiter vorgehobenen Erläuterungen die Kosten für Vertrieb und Marketing, indes ohne konkrete Angaben über die Höhe enthalten sind. Zur Annahme des entsprechenden Vorsatzes genügt es, wie bereits hervorgehoben, wenn sich die entsprechenden Tatsachen geradezu aufdrängen; es schließt den Vorsatz nicht aus, wenn der Schädiger vor den sittenwidrigkeitsbegründenden Fakten geradezu „die Augen verschließt“. Immerhin ist darauf hinzuweisen, das im Fall BGH NStZ 1999, 555 zunächst auch ein Kreditsachbearbeiter der Bank angeklagt war. Hinzu kommt, daß das Beweismaß im zivilen Haftpflichtprozeß nicht die gleiche Strenge aufweist, wie dasjenige des Strafprozesses.

Nichtsdestotrotz wird sich jedenfalls eine Kenntnis des Kreditgebers in Bezug auf eine Täuschungshandlung in den hier in Rede stehenden Konstellationen nicht pauschal und in allen Fällen feststellen lassen. Insofern zeigt sich, daß die Teilnahme an einem Betrug und die dazu erforderliche Kenntnis des Kreditgebers an den dazu erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen insbesondere der Täuschungshandlung schwieriger zu erbringender Feststellungen bedarf als die Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Handlung, bei der die Sittenwidrigkeit schon aus dem auffälligem Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung initiiert ist.

IV. §§ 830 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 291 bzw. 302a, 27 StGB

In Betracht kommt sodann eine Teilnahme der Kreditinstitute am Tatbestand des Wuchers. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob insoweit noch § 302a StGBaF oder mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13.08.1997 146 lediglich zu § 291 StGB umnummerierte, inhaltlich aber der identische Tatbestand anzuwenden ist.

1. Wucher durch den Vertrieb

Wie oben unter III. 1 ausgeführt, kommt es für die Frage, ob Wucher durch den Vertrieb angenommen werden kann, nicht darauf an, ob die einzelnen konkreten Vertriebsmitarbeiter, die den Vertragsschluß herbeigeführt haben von der versteckten Innenprovision wußten oder nicht; im letzteren Falle waren sie lediglich Tatwerkzeuge der als mittelbare Täter erscheinenden leitenden Funktionären des Vertriebs.

Erforderlich zur Verwirklichung des Tatbestands des Wuchers ist ein Vermögensschadens des Opfers, der – ebenso wie beim Betrug – auf einer Vermögensverfügung des Opfers zu beruhen hat.147 Das hiervon auszugehen ist, wurde bereits unter III. 1. dargelegt.

Sodann ist erforderlich, daß eine besondere Schwächelage, insbesondere auch Unerfahrenheit des Opfers ausgebeutet worden ist. Der Begriff insbesondere der Unerfahrenheit wird herkömmlich in der Weise definiert, daß der Betroffene im Vergleich zum Durchschnittsmenschen mangelhafte Geschäftskenntnisse und Lebenserfahren im allgemeinen oder auf einzelnen Gebieten besitzt, was eine Einschränkung der Fähigkeit zur Wahrnehmung oder richtigen Beurteilung von Zuständen oder Geschehnissen zur Folge hat.148 So hat im Zusammenhang mit § 138 Abs. 1 BGB, der BGH 149 eine offensichtliche Unerfahrenheit von Personen aus den neuen Bundesländern auf dem Immobilienmarkt kurz nach der Wiedervereinigung angenommen. Von besonderer geschäftlicher Unerfahrenheit sprach der BGH auch im Zusammenhang mit der Ehegattenbürgschaft.150 Es war bei den hier zu erörternden Immobilienanlagegeschäften gerade zu charakteristisch, daß Personen angeworben worden sind, die von ihrem Einkommen her ersichtlich auf dem Immobilienmarkt unerfahren waren. Nimmt man die auf besonderer psychologischer Schulung beruhenden Anwerbemethoden der Strukturvertriebsmitarbeiter hinzu, so wird man, typischer Weise von einer besonderen Unerfahrenheit der Anleger ausgehen dürfen.

Diese Unerfahrenheit ist ausgebeutet worden, dadurch, daß die jeweiligen Anleger Verträge abgeschlossen haben, die im wirtschaftlichen Ergebnis zu einer – wie dargelegt – weit überhöhten, wucherähnlichen, da das Fünf bis Sechsfache der üblichen Provision überschreitenden Vermittlungsgebühr geführt hat. Im Rahmen von § 291 Abs. 1 Satz kann damit gleichzeitig ein Ausbeuten im Sinne dieser Vorschrift angenommen werden, denn gemeint ist damit ein Ausnutzen mit dem in Absatz 1 Satz 1 genannten besonderen Erfolg.151 Nur am Rande sei bemerkt, daß der Begriff des auffälligen Mißverhältnisses von Leistung und versprochenem Vermögensvorteil im Rahmen von § 291 Abs. 1 Satz 1 offenbar weniger verlangt als Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 BGB.

Schon ab einem Aufpreis von 50% soll die Marke, ab der ein Mißverhältnis auffällig wird, für alle Wucherarten, jedenfalls aber für §291 Abs. Nr. 3 StGB überschritten sein.152 Da für den subjektiven Tatbestand dolus eventualis genügt, wird man ein entsprechendes Inkaufnehmen der Ausnutzung bzw. Ausbeutung von unerfahrenen Anlegern nicht in Abrede stellen können.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, daß die Straftat des Wuchers durch den Vertrieb tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft begangen worden ist. 153 Überdies ist der Kreditwucher seit jeher als Schutzgesetz anerkannt.154

2. Beihilfe

Wenn nicht schon über § 291 Abs. 1 Satz 2 StGB sogar Täterschaft angenommen werden kann,155 ist jedenfalls Beihilfe möglich. Als Gehilfe kann sich insbesondere strafbar machen, wer für seine Teilleistung lediglich eine angemessene Gegenleistung verlangt, sofern er dadurch das darüber hinausgehende wucherische Gesamtgeschäft gefördert hat.156 Durch die Gesamtfinanzierungszusage in Kombination mit der Finanzierung des Bauunternehmers und den später absprachegemäß gegebenen Einzelfinanzierungszusagen liegt eine Förderung der Haupttat vor. Da das Ausmaß der Provisionshöhe und damit der Wuchercharakter der Provisionsleistungen einerseits den Kreditgebern bekannt war, und andererseits nach der Lebenserfahrung, den von den Banken zum Teil mitorganisierten Schulungen der Vertriebsmitarbeiter und den bekannten Einkommensrahmen der Anleger mit deren Unerfahrenheit bei der entsprechenden Form der Geldanlage zu rechnen war, kann auch in Bezug auf die Haupttat ein billigendes Inkaufnehmen in Form des Eventualvorsatzes angenommen werden.

Auch unter dem Aspekt der Beihilfe zum Wucher ergibt sich also eine Haftungsgrundlage gegenüber den Banken.

VI. Zusammenfassung

1.
Ein Haftungsgrund der Anleger gegen die Kreditinstitute läßt sich zunächst wegen fehlerhafter Beratung und Information in Bezug auf die fehlgeschlagenen Immobilienerwerber – Treuhandmodelle auf die culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB stützen.

a. Allerdings ist in der bisherigen Rechtsprechung mehrheitlich die Zubilligung eines solchen Anspruchs abgelehnt worden. Indes unterliegt die Linie dieser Rechtsprechung vielerlei Zweifel. Schon der Aspekt der Interessenkollision aufgrund der Doppelfinanzierung von Bauunternehmer und Endabnehmer, sowie die zuvor gegebene Globalfinanzierungszusage, sollte eine entsprechende Aufklärungspflicht in Bezug auf die Rentabilität der Geldanlage begründen. Bezeichnenderweise wird mittlerweile in Bezug auf die Reform des Schuldrechts zur Korrektur zur Rechtsprechung eine entsprechende Änderung von § 9 VerbrKrG vorgeschlagen, um zumindest dort den Einwendungsdurchgriff zuzulassen. Auch in methodischer Hinsicht unterliegt das Bedenken, daß in der Rechtsprechung die verschiedenen Fallgruppen zur (ausnahmsweisen) Begründung einer Aufklärungspflicht in Bezug auf das Anlageobjekt nur isoliert, nie aber in der Kombination aus dem Zusammentreffen einer Interessenkollision, eines Wissensvorsprungs in Bezug auf die verschleierte Innenprovision sowie der typischerweise vorhandenen besonderen Schutzbedürftigkeit der Anleger gewertet worden ist. Das hätte im Rahmen der Ausfüllung von richterrechtlichen Generalklauseln und der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) mehr als nur nahegelegen.

b. Auch unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung ist aber insbesondere die Fallgruppe einer Aufklärungspflicht wegen konkreten Wissensvorsprungs im Hinblick auf die den Wert der Anlage mindernde Innenprovision bislang nicht, jedenfalls nicht mehrheitlich, grundsätzlich abgelehnt worden. Der entsprechenden Vortrag wurde zumeist nur unter prozessualem Aspekt aufgrund fehlender Substantiierung nicht weiterverfolgt. Schon für sich genommen, jedenfalls aber in Kombination mit den weiteren Aspekten der generellen Interessenkollision und der besonderen Schutzwürdigkeit muß jedenfalls ein entsprechender Wissensvorsprung zur Annahme einer darauf bezogenen Hinweispflicht angenommen werden. Ebenso wie im deliktsrechtlichen Kontext ist es beweisrechtlich geboten, aus der vom Bauunternehmer vorzulegenen Kalkulation für dessen Finanzierung, deren Überprüfung kaufmännischer Üblichkeit und Sorgfalt entspricht, auf einen entsprechenden Wissensvorsprung der Bank zu schließen. Über dies sollte die entsprechende Kenntnis des Vertriebs, vom BGH zu recht als Verhandlungsgehilfe der Bank in Bezug auf den Kreditvertrag bezeichnet, dem jeweiligen Kreditgeber zuzurechnen sei. Das ist insbesondere in Bezug auf die Arbeitsteilung und „Wissenszusammenrechnung“ in arbeitsteiligen Organisationen, namentlich bei Banken, anerkannt.157 Nichts anderes kann aber für Verhandlungs- und damit Erfüllungsgehilfen der Bank im Sinne von § 278 BGB gelten, auch wenn sie einem Vertrieb angehören.158

2.
Bislang in der Diskussion übersehen, liegt unabhängig davon der Anspruchsgrund der §§ 830 Abs. 2, 826 BGB vor. Das folgt aus einer der Bank jeweils bekannten und der Gesamtheit weit jenseits der Grenze der Wucherähnlichkeit liegenden Vermittlungsprovision, die über die Kunden direkt, sowie – überwiegend – auf dem Umweg über den Bauunternehmer an den Vertrieb abgeführt worden sind, wirtschaftlich aber vom Endabnehmer aufzubringen waren. Ein anderer Grund für die entsprechende rechtliche Aufspaltung der jeweiligen Zahlungspflichten als derjenige der Verschleierung gegenüber dem Kunden ist nicht ersichtlich und kann deshalb der Sittenwidrigkeit der Provisionshöhe im Ganzen nicht entgegenhalten werden. Die entsprechende Kenntnis der Banken, denen gegenüber wiederum eine Wissenszusammenrechnung (auch in Bezug auf die sittenwidrigkeitsbegründende Höhe der Provisionszahlungen) zu erfolgen hat,159 läßt sich nicht durch schlichtes Bestreiten prozessual leugnen. Die verfassungsrechtlich herausgearbeiteten Aspekte der strukturellen Ungleichheit und das Gebot der prozessualen Waffengleichheit führen – in Übereinstimmung mit den Grundsätzen, die zur Produzentenhaftung herausgearbeiteten worden sind – dazu, daß seitens der Banken zumindest dargelegt werden muß, welcher Sachbearbeiter sich in Bezug auf die Bearbeitung des Darlehensantrag für den Bauunternehmer entgegen kaufmännischer Sorgfalt und Üblichkeit nicht die Aufschlüsselung der Beträge, die finanziert werden sollten, und zu denen auch die Kosten für „Vertrieb und Marketing“ gehörten, zur Kenntnis bringen lassen hat. Ist etwas entsprechendes nicht seitens der Banken im einzelnen substantiiert und unter Benennung der mit der Sache befaßten Sachbearbeiter vorgetragen, muß davon ausgegangen werden, daß (konkret oder gar systematisch) die Banken sich einer ihnen zuzurechnenden Kenntnis in Bezug auf die sich aufdrängende Sittenwidrigkeit verschlossen und daher (gleichgültig und billigend im Rechtssinne) in Kauf genommen haben.

3.
Darüber hinaus ist auch an dem deliktischen Anspruchsgrund der §§ 830 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 27 StGB zu denken. Am Vorliegen eines Betrugs durch das Verschleiern der versteckten Innenprovisionen, die als konkludente Täuschung zu werten ist, kann – bei entsprechendem Sachvortrag zum Schaden (im Sinne von durch die Gegenleistung nicht kompensierten Aufwendungen) – kein Zweifel bestehen. Ebenso wie im Rahmen der Beihilfe zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ist das entsprechende deliktische Tun durch die Finanzierungszusage der Banken auch gefördert worden. Darüber hinausgehend ist zu Bejahung des erforderlichen Vorsatzes freilich eine Kenntnis von einer entsprechenden Täuschung festzustellen. Davon kann kaum ausgegangen sein, wenn dem Kreditgeber nicht einmal der entsprechend verschleiernde Prospekt vorgelegen hat. Liegt er vor, drängt sich freilich bei lebensnaher Betrachtung eine entsprechende Täuschung schon durch den Prospekt auf. Für die entsprechende Wissenszurechnung ist erneut darauf hinzuweisen, daß insoweit nach richtiger Ansicht160 auf die entsprechende Verfügbarkeit der Information (also die Aktenkundigkeit) ankommt.

4.
Schließlich ergibt sich auch noch ein Anspruchsgrund gegen die Banken aus §§ 830 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 291 (bzw. 302a a.F.), 27 StGB aufgrund einer Beihilfe zum Wucher, vorausgesetzt, der konkrete Geschädigte war – wie typischerweise –unerfahren, im Sinne dieser Vorschrift. Angesichts der typischen Einkommensverhältnisse der Anleger und – ggf. – einer Mitwirkung des Kreditinstitutes an entsprechenden Schulungen der Strukturvertriebsmitarbeiter drängt sich für das Kreditinstitut dann eine entsprechende Bewucherung auf oder wird jedenfalls in Kauf genommen.

Göttingen/Regensburg, 20. April 2001

(Prof. Dr. Dr. hc. mult. Erwin Deutsch) (Prof. Dr. Andreas Spickhoff)

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