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OLG Düsseldorf: kein Nachweis der Deutsche Bank zur Vorlage der Vollmacht

Gegenstand der Entscheidung ist eine weitere der insgesamt 237 von der Deutschen Bank durchfinanzierten Wohnungen in der Wohnanlage Mühlheim, Duisburger Straße. Auch hier hatte die Deutsche Bank mit Hilfe einer nichtigen Vollmacht und des Schaul-Vertriebs unseren Mandanten eine Wohnungsvollfinanzierung angedient. Es wurde mit den üblichen falschen Zusicherungen (die auch im Prospekt dokumentiert sind) geworben: Die Darlehensnehmer wurden über die wahre Höhe der Maklerprovision (nur 3,42% von insgesamt 21,66% wurden offen gelegt), über die nachhaltig erzielbare Miete (nicht 16,50 DM sondern nur 13,00 DM waren erzielbar, wie eine Gerichtsgutachterin festgestellt hat) und über die wahre Rolle der Treuhänder, welche in Wahrheit auf der Gegenseite des Geschäfts standen, getäuscht.
Da die dem gesamten Geschäft zugrunde liegende Vollmacht nichtig war, hat sich das Gericht (der sehr sorgfältig arbeitende 17. Senat des OLG Düsseldorf) zunächst (und da dies bereits ausreichend für den Erfolg der Klage war, ausschließlich) mit der Frage beschäftigt, ob der Bank überhaupt rechtzeitig bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorlag.
Dazu hat es die schon erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme, nach welcher das LG Duisburg zu der Auffassung gelangt war, nach der Einvernahme des gewohnheitsmäßig die Gerichte nach Strich und Faden belügenden Zeugen Scheck und der – inzwischen nervlich nicht mehr belastbaren – Frau Conzelmann habe der Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Vollmachtsausfertigung vorgelegen, noch einmal wiederholt und selbst noch einmal die Zeugen Scheck und Conzelmann vernommen. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Bank den Nachweis der rechtzeitigen Vollmachtsvorlage auch hier wieder einmal nicht erbringen konnte, sondern während der jahrelangen Prozessdauer lediglich versucht hat, das Oberlandesgericht mit Hilfe ihres Zeugen und Berufsprozessbetrügers Scheck zu täuschen.
Das Oberlandesgericht ging dieser Täuschung aber nicht auf den Leim und stellt in aller Deutlichkeit fest, dass Darlehensverträge, die unter Zwischenschaltung von Treuhändern (= Bevollmächtigten) abgeschlossen wurden und auch schon ausgezahlt wurden, natürlich nicht erst dann zustande kamen, wenn sie dem Kunden zur Information übersandt wurden, sondern in dem Moment zustande kamen, in dem die Darlehensvaluta dem Treuhänder zur Verfügung gestellt wurde. Insoweit hat die Zeugin Conzelmann von der Beklagten hier wahrheitsgemäß ausgesagt. Die Zeugin Rothärmel von der Beklagten hatte zudem ja schon geraume Zeit vorher beim Oberlandesgericht Oldenburg ausdrücklich erklärt, dass Auszahlungen ohne Darlehensvertrag bei der Deutschen Bank zwar technisch möglich, aber unzulässig waren. Die Deutsche Bank hingegen behauptet fortgesetzt bis heute, dass es “Vorabauszahlungen auf einen später noch zu schließenden Darlehensvertrag” mit “Rückbuchungsvereinbarung” gegeben habe.
Diese glatte Lüge dürfte jetzt wohl niemand mehr glauben. Im Sachverhalt der Entscheidung des OLG Düsseldorf heißt es (Seite 3 unten, 4 oben): “Zur Finanzierung der Wohnung schloss die Treuhänderin mit der Beklagten zunächst einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 128.280,00 DM, der seitens der Treuhänderin am 18.12.1991 unterzeichnet wurde; die Unterschrift der Beklagten auf dem Darlehensvertrag ist auf den 19.12.1991 datiert, diejenige auf einem Zusatzblatt auf den 30.12.1991 (131.,1625 GA). Der Zwischenfinanzierungsvertrag wurde den Klägern mit einem auf den 19.12.1991 datierten, am 21.01.1992 abgesandten und ihnen am 23.01.1992 zugestellten Schreiben (Anlage S 8, Bl. 290-52 GA = Anlage BB 29, Bl. 813ff. GA) übersandt. Diesem Schreiben war ein “Merkblatt für noch einzureichende Unterlagen” beigefügt. Bereits mit Schreiben vom 17.01.1992 hatte die Beklagte den Klägern mitgeteilt, dass das Darlehen am 31.12.1991 in Anspruch genommen worden sei (Anlage BB 3, Bl. 505 GA).” Sodann weist das OLG Düsseldorf gleich eingangs seiner Urteilsbegründung auf den vollkommen widersprüchlichen und ständig wechselnden Vortrag der Deutschen Bank wie folgt hin (Seite 7 unten, 8 oben): “Sie hat mit der Berufungserwiderung und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.08.2008 vorgetragen, eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht habe der Beklagten bei Unterzeichnung des Zwischenfinanzierungsvertrages am 30.12.1991 vorgelegen. Später hat sie dann vorgetragen, der Zwischenfinanzierungsvertrag sei “frühestens” am 30.12.1991, möglicherweise auch erst kurz vor Versendung des Darlehensvertrages unterschrieben worden (Schriftsatz vom 30.12.2008). Der Darlehensvertrag sei auch erst mit Zugang der Vertragsurkunde beim Kunden zustande gekommen, so dass es ausgereicht hätte, wenn zu diesem Zeitpunkt eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hätte. Der Zeitpunkt ihres Eingangs bei der Beklagten lasse sich jedoch aufgrund der Tatsache, dass ihr kein Übersendungsschreiben mehr vorliege, nicht nachvollziehen. Jedenfalls habe die Ausfertigung der Vollmacht bei Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages vorgelegen.” Weiter stellt der Senat fest (Seite 10) “Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Kläger nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Vollmacht zu berufen. … Da für eine Genehmigung der hiernach schwebend unwirksamen Darlehensverträge durch die Kläger (§ 177 Abs. 1 BGB) keine hinreichenden Anhaltspunkte vorliegen, wären die Darlehensverträge mithin nur wirksam, wenn sich die Beklagte nach den §§ 171, 172 BGB auf den Rechtsschein einer ihr vorliegenden Vollmachtsurkunde berufen könnte, ihr also bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Erklärung vom 08.12.1991 vorgelegen hätte. Das kann der Senat nicht feststellen, und zwar weder für den Zwischenfinanzierungsvertrag noch für den Endfinanzierungsvertrag.”
Dann äußert sich der Senat zur Beweislast in diesen Fällen (Seite 11): “Die Beweislast für das Vorliegen einer Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 08.12.1991 trägt die Beklagte. Im Unterschied zu dem vom Bundesgerichtshof am 23.09.2008 entschiedenen Fall (XI ZR 262107, WM 2008, 2155ff., Rz. 21; vgl. auch BGH, 28.04.2009, XI ZR 228/08, Rz. 24) geht es hier nicht darum, dass die Kläger bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen, bei denen sie das Fehlen des rechtlichen Grundes für eine Leistung und nach der zitierten – nach Auffassung des Senats allerdings zweifelhaften – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch das Fehlen einer Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB zu beweisen hätten. Vielmehr ist es bei der hier gegebenen Fallkonstellation Sache der Beklagten, das Bestehen ihres Darlehensanspruchs bzw. des Anspruchs auf Stellung einer Unterwerfungserklärung und damit die Voraussetzungen der §§ 171, 172 BGB nachzuweisen.
Die Konstellation einer Vollstreckungsgegenklage bzw. der prozessualen Gestaltungsklage ändert hieran nichts (vgl. BGH, NM 2001, 2096 ff., Rz. 19ff.). Dieser Nachweis ist der Beklagten nicht gelungen. Der Senat vermag sich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der von ihm wiederholten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) nicht die Überzeugung zu verschaffen, dass der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 08.12.1991 – und nicht vielmehr nur Kopien, Faxkopien oder notarielle Bestätigungen, die zur Erzeugung eines Rechtsscheins im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht ausgereicht hätten – vorlag.”
Zunächst wendet sich der Senat sodann dem Zwischenfinanzierungsvertrag und der Tatsache zu, dass von der Bank keinerlei Unterlagen vorgelegt wurden, aus denen sich ergeben hätte, dass rechtzeitig eine Vollmacht vorlag (Seite 11 unten, 12 oben): “Dies gilt zunächst für den Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages und den Zeitraum bis zum Abschluss des Endfinanzierungsvertrages. Urkunden, aus denen sich unmittelbar ergäbe, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte in den Besitz der Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde gekommen ist, existieren nicht. Ein Übersendungsschreiben der Fa. Fitec, in dem die von den Klägern erworbene Wohnung Nr. 209 aufgeführt ist, liegen der Beklagten – auch wenn sie nach eigener Einlassung hiernach nicht umfassend geforscht hat nicht vor.
Ebenso wenig ist die der Beklagten vorliegende Vollmachtsurkunde mit einem Eingangsstempel versehen, aus dem sich ihr Eingang bei der Beklagten entnehmen ließe. Die Aussagen der Zeugen Conzelmann und Scheck haben den Beweis für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten nicht erbracht.” … Auf Seite 13, 2. Abs. erklärt das Gericht weiter: “Dabei kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, dass sich die Zeugen nicht mehr an den konkreten Einzelfall erinnern konnten; das ist angesichts des verstrichenen Zeitraums von fast 19 Jahren mehr als verständlich. Entscheidend ist vielmehr, dass der Senat nach den Zeugenaussagen und dem sonstigen Inhalt der Verhandlungen nicht die Überzeugung gewinnen konnte, dass das von den Zeugen als “üblich’ beschriebene Verfahren tatsächlich “im Normalfall” und im vorliegenden Einzelfall so angewendet worden ist. Dafür sind im Einzelnen folgende Erwägungen maßgeblich: Der Senat geht hinsichtlich der Aussage der Zeugin Conzelmann davon aus, dass die Zeugin subjektiv wahrheitsgemäße Angaben zur Sache gemacht hat.
Die Zeugin konnte sich jedoch an viele Einzelheiten nicht mehr erinnern; sie wusste weder, ob es. bankinterne Anweisungen gab, aus denen sich die Verpflichtung ergab, vor der Unterzeichnung des Darlehensvertrages die Vollmacht zu prüfen, hoch war ihr erinnerlich, ob es Ausnahmen von einer solchen Regel gegeben hat. Auch eine Antwort auf die Frage, ob es ggf. im Jahresendgeschäft Rückdatierungen gegeben habe, wusste sie nicht zu geben, nachdem sie dies in früheren Vernehmungen noch für möglich gehalten hatte (vgl. etwa Protokoll ihrer Vernehmung vor dem Landgericht Frankfurt/M. vom 20.052008, Anlage BB 95, BI. 1963R GA, Vernehmungsprotokoll des Amtsgerichts Albstadt vom 21.11.2008, Anlage BB 101, BI. 1996 GA). Vor allem aber hat die Zeugin angegeben, mittlerweile nicht mehr zu wissen, ob sie sich an viele Dinge noch richtig erinnere oder ob es nur die Aussagen in einer Vielzahl anderer Verfahren seien, an die sie eine Erinnerung habe. Der Beweiswert der Zeugenaussage Conzelmann ist daher hinsichtlich der “Üblichkeit” einer bestimmten Handhabung in der Filiale Albstadt der Beklagten, aus der sich Rückschlüsse auf die Handhabung im vorliegenden Einzelfall ziehen ließen, maßgeblich eingeschränkt.”
Dann wendet sich der Senat der Aussage des Herrn Scheck zu. Betreffend Herrn Scheck weist das Gericht (wie schon viele vor ihm) vorsichtig daraufhin, dass seine Aussagen schlicht keinerlei Sinn machen (Seite 14 – 16): “Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Aussage des Zeugen Scheck. Denn dieser musste einräumen, die ihm jeweils vorgelegten Unterlagen nur stichprobenartig auf ihre Vollständigkeit überprüft zu haben, und deswegen nichts dazu sagen zu können, ob sämtliche erforderlichen Unterlagen immer – und damit auch im vorliegenden Fall – vor Unterzeichnung des Vertrages vorlagen.
Ungeachtet dessen ist die Aussage des Zeugen aber auch nicht frei von Ungereimtheiten und Widersprüchen. So hat der Zeuge etwa ausgesagt, in der Filiale Albstadt-Ebingen seien die auf den für die Beklagte bestimmten Ausfertigungen der Darlehensverträge aufgebrachten Prüfstempel “nie” auch auf den für die Darlehensnehmer bestimmten Ausfertigungen aufgebracht worden (S. 4/5 des Protokolls vom 12.05.2010, Bl. 1913/1914 GA). Dies entspricht nachweislich nicht den Tatsachen; die Kläger haben als Anlage BB 56 (BI. 1495ff. GA) allein fünf Darlehensverträge der Filiale Albstadt-Ebingen vorgelegt, auf denen Prüfstempel auf den für die Darlehensnehmer bestimmten Ausfertigungen aufgebracht sind. Einen nachvollziehbaren Grund hierfür konnte der Zeuge nicht angeben. Soweit der Zeuge ausgeschlossen hat, dass sich die Mitarbeiter seiner Filiale mit einer Notarbestätigung bzw. einfachen Kopie statt einer Ausfertigung der Vollmacht begnügt hätten, widerspricht das früheren Aussagen; so hat der Zeuge am 15.08.2008 vor dem Amtsgericht Albstadt ausgesagt, dass er genau dies zwar im dortigen Fall für unwahrscheinlich halte, aber auch nicht ausschließen könne (Anlage BB 70, BI. 1558R GA).
Schließlich hat der Zeuge zunächst bekundet, er gehe nach den ihm vorgelegten schriftlichen Unterlagen davon aus, seine Unterschrift am 30,12.1991 geleistet zu haben, während er sich auf Vorhalt später dahingehend korrigieren musste, dass er seine Unterschrift ggf. auch erst in der Zeit zwischen dem 30.12.1991 und der Versendung der Unterlagen am 21.01.1992 geleistet haben könnte. Darüber hinaus liegen weitere Umstände vor, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit mehr als nur theoretische Zweifel an einer “ordnungsgemäßen” Handhabung im Sinne der vom Zeugen Scheck in Bezug genommenen Kontoeröffnungsrichtlinie wecken, so dass der Senat letztlich nicht feststellen kann, dass (und wann) der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen hat. So hat etwa der Zeuge Scheck ausgesagt, dass nach seiner Erinnerung die Kontoeröffnungsrichtlinie vorgesehen habe, bei Eröffnung des Kontos das Vorliegen einer Ausfertigung. der Vollmacht zu prüfen (S. 3 des Protokolls vom 12.05.2010, BI. 1912 GA).
Zugleich hat er aber – wie auch schon bei früheren Aussagen – eingeräumt, dass es gerade im Jahresendgeschäft vorgekommen sei, dass Konten eröffnet und Darlehen ausgezahlt worden seien, obwohl noch keine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe (S. 4 des Protokolls, BI. 1913 GA).
Wenn auch dieses Verfahren mit sog. Rückbuchungsvereinbarungen abgesichert worden sein mag, so hätten doch hiermit die Mitarbeiter der Beklagten gegen deren eigene Richtlinien verstoßen. Es ist daher durchaus zweifelhaft, dass die Mitarbeiter der Beklagten dieselbe Richtlinie an anderer Stelle penibel eingehalten haben wollen, zumal die Problematik “Unwirksamkeit der Vollmachten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz” doch im maßgeblichen Zeitraum überhaupt keine Rolle spielte.
Auch die insgesamt unklare Datenlage weckt maßgebliche Zweifel an der Einhaltung richtlinienkonformer Arbeitsabläufe in der Filiale Albstadt-Ebingen. So ist es jedenfalls in den sog. Jahresendfällen – unstreitig zu Rückdatierungen der Darlehensverträge gekommen, um den Darlehensnehmern steuerliche Vorteile zu sichern. Ferner stimmt das auf dem Darlehensvertrag aufgedruckte Datum “19.12.1991” unstreitig nicht mit dem tatsächlichen Datum der Unterschriftsleistung überein und weicht zudem von dem auf dem “Zusatzblatt zum Darlehensantrag” vermerkten Datum “30.12.1991” ab. Das mag seine Ursache in technischen Gegebenheiten haben, entspricht aber nicht den üblichen, an den Geschäftsverkehr einer deutschen Großbank anzulegenden Sorgfaltsmaßstäben. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Mitarbeiter der Beklagten nach deren eigener Einlassung (Schriftsatz vom 15.02.2010, BI. 1778 GA) den Übersendungsschreiben der Fa. Fitec keine größere Bedeutung beigemessen und deren Eingang daher nicht mit einer erhöhten Sorgfalt mittels Aufbringung von Eingangsstempeln dokumentiert hätten. Es dürfte im Bankgeschäftsverkehr eher unüblich sein, den Eingang von Schriftstücken nicht zeitlich zu dokumentieren; nahe gelegen hätte dies aber jedenfalls dann, wenn man, wie die Beklagte behauptet, dem Vorliegen der Ausfertigungen der notariellen Vollmachten besondere Bedeutung beimaß. Hinzuweisen ist ferner auf das auf den 19.12.1991 datierte Schreiben der Beklagten an die Kläger, mit dem ihnen am 21.011991 die Darlehensunterlagen sowie ein “Merkblatt über noch einzureichende Unterlagen” übersandt wurde (Anlage BB 29, Bl. 813-814 GA). Auf diesem Merkblatt ist u. a. die notarielle Annahmeerklärung und Vollmacht angekreuzt. Träfe dieses Merkblatt inhaltlich zu, hätte der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmacht zum Zeitpunkt der Absendung dieses Schreibens noch nicht vorgelegen. Ist das Schreiben dagegen inhaltlich unrichtig, weil es bereits vor Eröffnung des Darlehenskontos vorbereitet und später nicht mehr abgeändert wurde, wie die Beklagte behauptet und wie auch der Zeuge Scheck ausgesagt hat, lässt das wiederum Schlüsse auf die Ordnungsgemäßheit der Geschäftsabläufe in der Filiale Albstadt-Ebingen zu, die es in der Gesamtschau mit den vorab erörterten Umständen nicht wahrscheinlich machen, dass die Beklagte ausgerechnet darauf besonderes Augenmerk gelegt haben will, dass ihr bei Unterzeichnung, spätestens aber Absendung des Vertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmachten vorlag.”
Danach geht das Gericht auf den wirren und widersprüchlichen Vortrag der Beklagten und ihrer Anwälte ein und formuliert dazu auf S. 16-17): “Schließlich weckt auch der wenig stringente und teils widersprüchliche Sachvortrag der Beklagten selbst Zweifel an der Richtigkeit ihrer Behauptung, ihr habe beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen. So hat die Beklagte zunächst behauptet, den Darlehensvertrag am 30.12.1991 unterzeichnet zu haben; so noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.08.2008. Erst mit Schriftsatz vom 30.12.2008 hat sie dann vorgetragen, der Vertrag sei frühestens am 30.12.1991 und spätestens am 21.01.1992 kurz vor Absendung der Unterlagen an die Kläger unterzeichnet worden. Letzteres stünde allerdings im Widerspruch zum Schreiben der Beklagten an die Kläger vom 17.01.1992 (Anlage BB 3, BI. 505 GA) dessen Inhalt denknotwendig voraussetzt, dass die Beklagte den Darlehensvertrag schon als abgeschlossen ansah.
Mit dem – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 12.11.2010 kehrt sie sodann wieder zur ursprünglichen Darstellung zurück. Ferner hat die Beklagte noch mit Schriftsatz vom 30.12.2008 behauptet, ihr sei kein Fall bekannt, in denen Prüfstempel auf die für die Darlehensnehmer bestimmten Ausfertigungen der Darlehensverträge aufgebracht worden seien. Dies hat sich als unzutreffend herausgestellt (s. Anlage BB 56, BI. 1495ff. GA). Wenn dies auch notwendigerweise Spekulation bleiben muss, so erscheint es immerhin nicht ausgeschlossen, dass Prüfstempel nur auf denjenigen “Ausfertigungen für den Darlehensnehmer” angebracht wurden, bei denen die Ausfertigung der notariellen Vollmacht zum Zeitpunkt der Versendung der Darlehensunterlagen an die Darlehensnehmer vorlag, während dies in anderen Fällen – ggf. auch hier eben nicht erfolgte. Schließlich ist auf den Sachvortrag der Beklagten zu den Übersendungsschreiben der Fa. Fitec hinzuweisen, der sich ebenfalls im Nachhinein teils als unzutreffend herausgestellt hat. So hatte die Beklagte behauptet, in einem Verfahren Fell .1. Deutsche Bank (OLG Bamberg, 3 U 38/07) habe ihr ebenfalls kein Übersendungsschreiben vorgelegen (Schriftsatz vom 09.10.2009, Bl. 1621 GA). Das ist – unstreitig – unzutreffend (vgl. Schriftsatz der Kläger vom 04.12.2009, Bl. 1710 GA). Ferner hatte sie vorgetragen, in einem Verfahren Müller .1. Deutsche Bank (LG Hechingen, 1 0 323/08) gebe es ebenfalls kein Übersendungsschreiben.
Auch das trifft nach eigener, späterer Einlassung der Beklagten nicht zu (vgl. Schriftsatz vom 15.02.2010, Bl. 1781 GA). Wenn auch der Beklagten hiermit keinesfalls vorsätzlicher Falschvortrag unterstellt werden soll, so weckt doch der Umstand, dass sie sich mehrfach zur Richtigstellung bzw. Änderung ihres Sachvortrages veranlasst gesehen hat, weitere Zweifel an der Richtigkeit ihres Vorbringens insgesamt.” Dann äußert sich der Senat zur Frage, ob wenigstens bei der Endfinanzierung eine Vollmacht vorgelegen habe (obwohl es darauf eigentlich gar nicht mehr ankommt, weil Auszahlungen ja nur aus der Zwischenfinanzierung erfolgten) und stellt fest (Seite 18, 19): “Steht hiernach nicht fest, dass der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages vorlag, so lässt sich ebenso wenig feststellen, dass dies bei Abschluss des Enddarlehensvertrages der Fall war – was die Kläger ausdrücklich bestritten haben. Die Beklagte befindet sich zwar heute im Besitz der Ausfertigung, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12.05.2010 durch deren Vorlage unter Beweis gestellt hat.
Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, die Ausfertigung der Vollmachtsurkunde müsse ihr, wenn nicht schon bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages, so doch wenigstens bei Abschluss des Endfinanzierungsvertrages vorgelegen haben; genauso gut ist denkbar, dass ihr die Ausfertigung erst in der Zeit nach dessen Abschluss übersandt wurde.” Dann kommt wieder die Aussage des sich in tausend Widersprüche verstrickenden Herrn Scheck in den Vordergrund und der Senat erklärt dazu auf Seite 18, 19: “Aus der Aussage des Zeugen Scheck ergibt sich nichts anderes. Der Zeuge Scheck hat zwar nach Vorhalt des Endfinanzierungsvertrages (Anlage B 3) ausgesagt, dass er nach den Daten auf dem Darlehensformular davon ausgehe, dass die Unterschriften am 04.11.1992 geprüft worden seien und der Darlehensvertrag danach von der Beklagten unterschrieben worden sei; gleiches soll der Zeuge Wissmann – erstmals benannt mit Schriftsatz vom 04.06.2010 – bekunden. Diese Aussage widerspricht jedoch ersichtlich dem Inhalt der bei den Akten befindlichen Unterlagen. So geht aus dem als Anlage B 4 überreichten, an die Kläger gerichteten Schreiben der Beklagten vom 06.10.1992 hervor, dass der Darlehensvertrag bereits zu diesem Zeitpunkt unterzeichnet war und mit dem Schreiben vom 06.10.1992 an die Kläger übersandt wurde. Aus den weiteren, in der mündlichen Verhandlung am 12.05.2010 und bereits zuvor als Anlagen zum Schriftsatz vom 10.05.2005 überreichten Unterlagen (BI. 125-127 bzw. 1922-1924 GA) folgt, dass das Darlehen Nr. 240101-87 den Klägern mit Schreiben vom 30,09.1992 zugesagt und am selben Tage in Höhe von 109.038,00 DM dem Zwischenfinanzierungskonto gutgeschrieben wurde.
Ferner ergibt sich aus diesen Unterlagen, dass den Klägern am 20.10.1992 eine Mitteilung übersandt wurde, wonach ihnen das mit Wirkung vom 30.09.1992 zugesagte Darlehen Nr. 240101-88 über 17,317,80 DM am 30.10.1992 zur Verfügung gestellt werde. Hiernach liegt es fern, dass die Beklagte den Darlehensvertrag erst am oder nach dem 04.11.1992 unterschrieben haben soll. Zudem ist es auch rechtlich unerheblich, ob die Vollmacht am 04.11.1992 vorlag, denn der Endfinanzierungsvertrag war bereits zuvor zustande gekommen – sei es mit einer vor dem 06.10.1992 erfolgten Unterschrift der Beklagten oder sei es mit Zugang der Schreiben vom 06. oder 20.10.1992.
Einer Vernehmung des Zeugen Wissmann bedarf es unter diesen Voraussetzungen nicht.” Schließlich stellt der Senat abschließnd fest, dass es sowieso keine Rolle spielt, ob der Deutschen Bank bei Abschluss des Endfinanzierungsvertrages mit der angeblich bevollmächtigten Treuhänderin eine Vollmachtsausfertigung vorgelegen habe. Denn aus der Endfinanzierung, die ja nur auf das den Klägern nicht zuzurechnende Zwischenfinanzierungskonto umgebucht wurde, könnte die Beklagte ohnehin keine Ansprüche geltend machen, da sie diese Endfinanzierungsvaluta auf dem nur ihr zuzurechnenden Zwischenfinanzierungskonto ohne Rechtsgrund erlangt habe. Ausdrücklich stellt der Senat auf Seite 20 fest: “Ein Darlehensnehmer hat die Darlehensvaluta aber nur empfangen und ist damit Schuldner des Bereicherungsanspruchs der Bank, wenn die Zahlung auf ein für ihn wirksam eingerichtetes Konto geleistet worden ist (BGH, U. vom 25.11.2008, XI ZR 426/07, Rz. 27).” Weiter führt der Senat aus: “Der Zeitpunkt der Eröffnung des Zwischenfinanzierungskontos ist unklar; nach den gegebenen Umständen spricht allerdings vieles dafür, dass das Konto am 19.12.1991 -dem auf der Rückseite des Darlehensvertrages und auf dem am 21.01.1992 abgesandten Schreiben aufgedruckten Datum – eröffnet wurde; spätestens am 31.12.1991,. dem Tag der Darlehensauszahlung, muss das Konto eröffnet gewesen sein.
Dass der Beklagten bereits zu dieser Zeit eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen hätte, vermag der Senat — wie ausgeführt – aber nicht festzustellen.”

Urteil des OLG Düsseldorf vom 19.11.10, Az. I-17 U 15/07 gegen Deutsche Bank

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