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Quellen

Zeugenerklärung zu der versteckten Innenprovision

Landgericht Würzburg, Würzburg, den 03.09.2009

Protokoll der öffentlichen Sitzung der 1. Zivilkammer




Gegenwärtig:

Richterin am Landgericht Zechnall als Einzelrichterin
Von der Zuziehung eines Protokollführers wurde gem. § 159 Abs. 1 ZPO abgesehen.

In dem Rechtsstreit

Huber
– Kläger –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Fuellmich & Associates, Senderstraße 37, 37077 Göttingen

gegen

Bayerische Hypo und Vereinsbank AG, vertreten durch d. Vorstand, Arabellastraße 12,
81925 München
– Beklagte –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Sernetz & Schäfer, Karlsplatz 11, 80335 München,

wegen Feststellung

erscheinen bei Aufruf der Sache:
1. der Kläger persönlich mit Rechtsanwalt Dr. Fuellmich
2. auf Beklagtenseite Rechtsanwalt Dr. Wolf.

Der Klägervertreter übergibt Originale der Schriftsätze vom 01.09.2009, Schriftsatz eins und Schriftsatz zwei, sowie vom 02.09.2009.
Der Beklagtenvertreter bestätigt, Abschriften erhalten zu haben.
Das Gericht gibt bekannt, das der Zeuge Bündgen telefonisch mitgeteilt habe, dass er sich verspäte.

Die Sitzung wird sodann um 14:07 Uhr unterbrochen.
Um 14:30 Uhr wird die Sitzung fortgesetzt.
Nun mehr erschien auch der Zeuge Bündgen.
Der Zeuge wird gesetzlich belehrt.

Er erklärt zur Person: … Bündgen, …, … Jahre, …, mit den Parteien nicht verwandt und nicht verschwägert.

Zur Sache:

Ich war damals Geschäftsführer und Steuerberater der Firma CBS. Den Anlageberatern war wichtig, das die Außenprovision in Höhe von 3 % extra aufgeführt war, da diese Provision direkt vom Kunden an die Anlageberatungsfirma bezahlt wurde. Die Außenprovision war also der einzigste Zahlungsvorgang, den der Kunde selbst tätigen musste. Alle anderen Kosten, seien es Kaufpreise oder Nebenkosten, wurden über uns abgewickeit und abgerechnet. Sie waren im Gesamtaufwand enthalten.
Wir sprachen von Gesamtaufwand, dies war aber nicht der Kaufpreis. Das hat dann am Schluss hin und wieder zu Irritationen geführt, da die Kunden Kaufpreis und Gesamtaufwand verwechselt haben.
Ich weiß jetzt nicht genau, in welcher Höhe hier bei dem konkreten Objekt Maklerprovision genommen wurde. Aber 18,4 % brutto dürfte hinkommen. Am Schluss war es so, dass 15 % Grundprovision und 1% Schließungsprovision, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, vom Vertrieb genommen wurde. Der Prozentsatz bezog sich immer auf den Gesamtaufwand des Objekts. Die juristische Beratung kam damals ja nicht von uns, sondern von einem Rechtsanwalt, ich meine Herrn Rechtsanwalt Eckert in München.
Aber soweit ich weiß, war damals nicht gefordert, dass diese Innenprovisionen gesondert aufgeführt werden. Wie ich bereits gesagt habe, wurden die 3 % Außenprovision nur deshalb hervorgehoben, weil diese vom Kunden direkt bezahlt werden mussten. Die Beklagte kannte damals die Höhe der Maklerprovision, da sie auch die Bauträgerfinanzierung gemacht hat. Ich glaube jedenfalls, dass sie auch die Bauträgerfinanzierung gemacht hat. Hundertprozentig kann ich es nicht sagen, da müsste ich nachschauen. Allerdings war diese Maklerprovision kein Thema zwischen der CBS und der Beklagten, insbesondere gab es keinerlei Absprachen, wie diese dargestellt werden sollte. Die Provision war nur Thema zwischen dem Vertrieb und dem jeweiligen Bauträger.

Der Klägervertreter hält dem Zeugen aus dem Prospekt (Anlage K 18) Seite 44 VIII a vor, ob es richtig sei, das in den 75,33 %, die Maklerprovision von 18,4 % enthalten sei.
Der Zeuge erklärt hierzu:

Ja das ist richtig.

Auf weitere Frage des Klägervertreters, wer die Aufteilung in Prozent bezüglich der vorgehaltenen Aufteilung unter Vlll im Prospekt vorgenommen habe, erklärte der Zeuge:

Ursprünglich wurde diese Aufteilung vom Bauträger vorgenommen. Das hat aber nie gestimmt. Letztlich haben daher wir diese prozentuale Aufteilung nach den tatsächlichen Zahlen vorgenommen. Die Aufteilung der Gebühren folgte letztlich den Vorgaben, die vom Staat im Rahmen des Bauherrenerlasses geregelt waren.
Es handelte sich hier schließlich um Steuersparmodelle. Im Rahmen des Bauherrenerlasses war geregelt, welche Gebühren sofort als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden konnten. Dieser Bauherrenerlass wurde dann aber auch mehrfach geändert, so dass der Markt sich dem neuen Bauherrenerlass jeweils angepasst hat.
Wir übernahmen die steuerliche Abwicklung für alle Wohnungen und beantragten auch einheitlich beim Finanzamt Köln die einheitliche und gesonderte Feststellung der steuerlichen Grundlagen. Diese wurden dann vom Betriebsfinanzamt in Köln den jeweiligen Wohnsitzfinanzämtern mitgeteilt. Letztlich wussten wir von der CBS, welche Kosten regelmäßig vom Betriebsprüfungsamt in Köln anerkannt werden, dieses Wissen haben wir auch in die Aufteilung der Gebühren und Kosten aufgenommen.
Im Interesse der Erwerber haben wir die Gebühren geltend gemacht, die dann auch steuerlich abzugsfähig waren. Es gab ein Konzept seit den 80er Jahren, das sogenannte Kölner Modell, wonach in etwa immer gleich die Aufteilung wie auch hier vorgenommen wurde, immer vor dem Hintergrund des aktuellen Bauerherrenerlasses, wonach dann kleinere Kosten bzw. Einzelkosten sich verändert haben. Unser Interesse galt damals immer den Erwerbern. Wir wollten das Beste für die Erwerber erreichen, sowohl in der Abwicklung mit dem Bauträgern als auch steuerlich. Wir haben das Konzept des Rechtsanwalts Eckert lediglich um gesetzt und Rückmeldung gegeben, wenn etwas am Markt nicht funktionierte.

Auf Frage des Klägervertreters, ob es richtig sei, dass einer der Konzeptionäre einmal die Frage aufgebracht habe, ob die Innenprovision gesondert ausgewiesen werden müsse, erklärte der Zeuge:

Ja, wir waren hierfür aber nicht der Ansprechpartner und haben die Frage deshalb sofort an Rechtsanwalt Eckert weitergeieitet. Ich weiß nur noch diffus, dass jemand diese Frage gestellt hat, erst recht kann ich nicht sagen, wer dies damals gewesen ist. Mit hoher Wahrscheinlichkeit kam damals diese Frage, ob die Innenprovision gesondert ausgewiesen werden müsse, von einem der Konzeptionäre, nämlich Herrn Herrmann, Herrn Schweigert oder Herrn Zelder. In dem Prospekt musste damals mit aufgenommen werden, was rechtlich notwendig war. Das wollten auch die Schaul’s so. Soweit es rechtlich möglich war, sollten allerdings diejenigen Dinge, die unangenehm waren, nicht mit aufgenommen werden, so war das auch mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Innenprovision.
Das Provisionsgefüge eines Vertriebs ist immer eine sogenannte “heilige Kuh”, das man nicht gerne bekannt gibt. So war es auch hier. Es handelte sich ja um Strukturvertriebe und im Grunde wusste keiner genau, was der nächste verdient. Am wichtigsten war, dass die Vertriebsstrukturen untereinander jeweils nur das wussten, was ihre Vertriebsstufe betraf. Letztlich wollten die Schaul’s nicht, dass intern irgendwelche Begehrlichkeiten geweckt wurden auf Grund der Höhe der einzelnen Vertriebsprovisionen. Keiner sollte wissen, was Schaul verdient. Jeder Unternehmer wird versuchen, seine Vertriebsprovision nicht zu offenbaren. Das hätte zur Folge, das dann sämtliche Unternehmer die Provisionen offenbaren müssten.

Auf Vorhalt des Klägervertreters, dass 6 % Maklerprovision in der Branche üblich waren, erklärt der Zeuge:

Nein, das stimmt so nicht. In der Steuersparbranche waren damals 16 % plus Umsatzsteuer durchaus eine nicht unübliche Provision.

Der Klägervertreter übergibt als Anlage 1 zum Protokoll ein Schreiben vom 14.08.1992.
Auf Frage des Klägervertreters ob diese Kalkulation von der CBS stamme, erklärt der Zeuge:

Die Berechnung stammt von der CBS. Die Berechnung stammt von Herrn Herrmann, dem Abwicklungskonzeptionär. Allerdings betrifft diese Berechnung ein anderes Objekt.

Der Klägervertreter hält ein Schreiben des Rechtsanwalts Eckert vor vom 27.10.1994, in dem Rechtsanwalt Eckert auf Veranlassung der CBS den Vertrag über Konzeption und Beratung übermittelt, und zwar an den Bauträger.

Der Zeuge erklärte hierzu:

Das stimmt so.

Der Klägervertreter hält weiter vor eine Einladung zu einem Gesamtmeeting in der Stadthalle Hockenheim, in der als Referenten aufgeführt sind u. a Herr Eckert, Herr Schweigert und Herr Bündgen.
Auf Frage des Klägervertreters, ob diese Herren gelegentlich auf Vertriebsveranstalltungen der Gebrüder Schaul auftraten, erklärt der Zeuge:

Ich weiß, dass ich in siebzehn Jahren etwa dreimal aufgetreten bin.

Es ist richtig, dass jeweils 2,3 % für Steuerberatungs- und Abwicklungsauftrag vom Gesamtaufwand an die CBS abgeführt wurden. Diese Zahlen beziehen sich auf 1992. Die Steuerberatergebühr wurde allerdings von der Schwestergesellschaft, der CD-Steuerberatungsgesellschaft erhoben. Es kann sein, dass ich dort auch Geschäftsführer war oder Herr Schweigert. Das kann ich jetzt nach siebzehn Jahren nicht mehr sagen.

Der Zeuge wird nunmehr zum Beweisbeschluss II b befragt.
Er erklärt:

Ich habe mich bei meinen damaligen Mitarbeitern erkundigt. Sie erklärten mir und ich kann mich nunmehr auch daran erinnern, dass wir selbstverständlich am 24.12. gearbeitet haben, ich selbst allerdings habe eher nicht gearbeitet, da ich normalerweise am 24. Dezember Geschenke einkaufe. Wir hatten damals sowohl einen privaten Kurierfahrer, einen Mitarbeiter von uns. Dieser fuhr auch am 24.12. Es gab aber auch die Möglichkeit, einen Dienst der Deutschen Bahn in Anspruch zu nehmen, das hat mir eine Mtarbeiterin erzählt. Ferner gab es die klassischen Kurierdienste. Es wurde lediglich am 1. Weihnachtsfeiertag nicht gearbeitet. Auch am 2. Weihnachtsfeiertag wurde gearbeitet und auch Kurierdienstfahrten durchgeführt. Wie das bei der Beklagten am 24.12. war, weiß ich nicht. Es gab Filialen, da haben wir am 24.12. die Post nach Hause bringen lassen zu einer Mitarbeiterin, es gab Filialen, da war eine Mitarbeiterin in der Filiale vor Ort und es gab Bankfilialen, da holte ein Mitarbeiter Post am Bahnhof ab.
Dies betrifft jeweils den Heiligabend. Wie es hier war, kann ich nicht sagen. Da müsste ich meine Mitarbeiter fragen.

Auf Frage des Klägervertreters, ob es richtig sei, dass den gesamten Dezember über ausschließlich per Kurier die Vollmachtsausfertigungen übersandt wurden, erklärt der Zeuge:

Ab einem bestimmten Zeitpunkt im Dezember, ich kann das genaue Datum jetzt nicht sagen, es kann der 3., es kann auch der 5. Dezember gewesen, wurden die Urkunden per Kurierdienst übersandt. Ich weiß das Datum nicht mehr genau, ich weiß nur, dass es zu dem Zeitpunkt war, als die Weihnachtspost einsetzte und die Postzustellung nicht mehr zuverlässig am nächsten Tag erfolgte. Ab dem genannten Zeitpunkt gab es nur noch Kurierfahrten.

Auf Frage des Klägervertreters, ob außerhalb des Jahresendgeschäftes auch im Dezember Vollmachtsausfertigungen per Post übersandt wurden, erklärte der Zeuge:

Ich kann das nicht genau sagen. Eine hundertprozentige Antwort nach siebzehn Jahren kann ich Ihnen nicht geben. Ich kann ein Datum hier nicht genau nennen.

Auf Frage des Klägervertreters, warum der Zeuge in Oldenburg in dem Verfahren 9 0 1121/05 gesagt habe, “soweit ich weiß, sind an Heiligabend keine Kurierfahrten rausgegangen”, erklärt der Zeuge:

Dann habe ich mich da geirrt. Ich habe ja gesagt, soweit ich weiß. Ich war damals auf diese Frage nicht vorbereitet. Ich habe mich nunmehr für diesen Termin auf Grund des übersandten Beweisthemas bei meinen Mitarbeitern erkundigt. Herr Rüdjes war nur ein Teamleiter von drei oder vier Abwicklungsteams. Ich habe bei anderen Mitarbeitern nachgefragt. Jedenfalls wurde der Kurierdiensfahrer auch an Heiligabend losgeschickt. Ich weiß nicht, um wieviel Uhr; dann, wenn die Unterlagen fertig waren.

Auf Frage des Klägervertreters, wie sichergestellt wurde, dass am 24.12, obwohl es sich um einen Bankfeiertag handelt, an dem die Banken geschlossen sind, und auch kein Portier Dienst hat, diese Unterlagen in der Filiale Würzburg angekommen sind.
Der Zeuge erklärte hierzu:

Vorher wurde dies abgestimmt. Würzburg war eine der Hauptanfahrtsstellen. Da hatten wir das natürlich vorher organisiert. Vielleicht haben wir es auch in den Nachtbriefkasten eingeworfen. Wir haben in einem solchen Fall natürlich den “riesen” Stapel in kleinere Pakete gepackt. Ich müsste nachfragen, wie es hier genau war.
Ich habe natürlich nicht konkret meine Mitarbeiter danach gefragt, ob am 24.12.1992 in der Sache “Huber” eine Kurierdienstfahrt stattfand oder nicht. Ich habe generell gefragt, ob am Heiligabend Kurierdienstfahrten stattfanden.

Auf Frage des Klägers, ob aus Sicht des Zeugen es relevant gewesen wäre, dass der Kläger die Höhe der Innenprovision kennt, erklärte der Zeuge:

Diese Frage habe ich mir nicht gestellt. Zusätzlich muss ich aber anmerken, dass damals in der Branche ein Gewinn des Bauträgers von rund 20 % normal war und auch von den Banken, die den Bauträger finanzierten, gefordert wurde. Die hohe Vertriebsprovision ging letztlich zu Lasten des Gewinns. Man hat diese Vertriebssicherheit gekauft.

Auf Vorhalt des Klägervertreters, dass die Bauträger bzw. die vernommenen Zeugen der Bauträger in Parallelverfahren ausgesagt hätten, dass die Gewinne der Vertriebsgesellschaft den Gewinn der Bauträger nicht minderten, erklärt der Zeuge:

Tendenziell gingen die hohen Vertriebsprovisionen zu Lasten der Gewinne der Bauträger. Genau kann ich die Zahlen nicht wiedergeben.

Auf Frage des Klägervertreters, ob es richtig sei, dass der CBS vorab von der Bank per Telefax mitgeteilt wurde, dass die Finanzierung in Ordnung gehe, erklärte der Zeuge:

Ja, das ist richtig. Wir wollten dies zur Sicherheit schriftlich haben. Deshalb fragten wir nach, ob die Finanzierung in Ordnung gehe, wir hatten dazu ein Formschreiben. Wir wollten wissen, ob wir noch etwas zu tun hatten, oder ob die Prüfung der Bonität abgeschlossen war. Mit Eingang des Faxes war für uns klar, dass die Finanzierung steht.

Auf Frage des Klägervertreters, ob dann auch die Funktionsträgergebühren schon angewiesen wurden, nämlich bevor der Darlehensvertrag konkret unterzeichnet wurde, erklärte der Zeuge:

Ich kann mich konkret nicht erinnern. Soweit ich mich erinnere, wurden mit Eingang des Darlehensvertrages die Überweisungsträger ausgefüllt. Ich weiß es nicht. Ich war nicht in der Abwicklung.

Auf Frage, ob er ausschließen kann, dass die Funktionsträgergebühren bereits vor Abschluss des Darlehensvertrages angewiesen wurden, erklärte der Zeuge:

Da ich es nicht weiß, kann ich es auch nicht ausschließen.

Der Zeuge und auch die Parteivertreter verzichten auf nochmaliges Vorspielen der laut diktierten Aussage.
Die Parteivertreter verzichten auf Vereidigung.
Der Zeuge wird sodann unvereidigt um 16:48 Uhr entlassen.

Die Einzelrichterin verkündet sodann folgenden Beschluss:
Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung wird von Amts wegen bestimmt.

gez. Zechnall, Richterin am Landgericht
gez. Arnold, JSekrAnwIn als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle zugleich für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Übertragung vom Tonträger.
Der Tonträger wird frühestens 1 Monat nach Zugang des Protokolls gelöscht.
Für den Gleichlaut der Abschrift mit der Urschrift
Wüzbura 08.09.2009
Arnold, JSekrAnwIn Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

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